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lunes, 11 de enero de 2016

Oposición a ejecución hipotecaria. La AP de Barcelona (s. 13ª) declara nula la cláusula de interese moratorios resultante de añadir diez puntos al tipo de interés nominal anual y orena la continuación de la ejecución despachada debiendo concederse plazo a la ejecutante para proceder al recálculo de la cantidad adeudada y presentar nueva liquidación de deuda sin aplicar cantidad alguna como interés de demora.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (13ª) de 22 de octubre de 2015 (Dª. María del Pilar Ledesma Ibáñez).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Leandro se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado el día 16 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona (auto nº 98/2015) en incidente de oposición a la ejecución hipotecaria nº 823/2014 (1) seguida a instancia de la entidad CATALUNYA BANC,S.A., incidente promovido por el ahora apelante.
La mencionada resolución, tras examinar el posible carácter abusivo alegado por la promotora del incidente con relación a algunas de las cláusulas del contrato de préstamo de autos, concluyó, por lo que aquí interesa, desestimando íntegramente la oposición con expresa imposición de costas al promotor del incidente.
Por la representación de D. Leandro se interpone recurso de apelación contra dicha resolución insistiendo en esta alzada en postular el carácter abusivo, con la consiguiente nulidad, de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado y al interés moratorio, así como de la cláusula suelo prevista en el contrato de préstamo, interesando por ello que se revoque la resolución dictada y, con estimación íntegra del recurso y consiguientemente de la oposición, se proceda a decretar el sobreseimiento de la ejecución despachada.
La representación de CATALUNYA BANC,S.A., oponiéndose al recurso interpuesto de contario, solicita la confirmación de la resolución recurrida, solicitando, para el caso de que se aprecie la nulidad de los intereses de demora, que se admita el recálculo de los mismos con el límite fijado en el art. 114 de Ley Hipotecaria en su redacción vigente o, subsidiariamente, los intereses de mora procesal recogidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).
SEGUNDO.- Como es sabido, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, introdujo como causa de oposición, tanto en la ejecución ordinaria como en la hipotecaria, (al modificarse, respectivamente, la causa 7.ª del artículo 557.1 y la 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Como ya se indica en la resolución recurrida, la DT4ª de la Ley 1/2013 permitía a las partes ejecutadas, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de la misma, formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la LEC.



En este último, en la redacción dada por dicha Ley 1/2013, se añadía una nueva causa de oposición en el marco de los procedimientos de ejecución hipotecaria, consistente en "el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".
Pues bien, por lo que respecta a la cláusula suelo cuyo carácter abusivo reitera el recurrente en esta alzada, debemos señalar que, como ya indica el auto recurrido, la misma nunca ha llegado a ser aplicada y, en consecuencia, no ha constituido fundamento de la ejecución despachada ni ha determinado la cantidad exigible con lo que, de conformidad con la norma antes transcrita, no puede ser causa de oposición en la ejecución hipotecaria.
Ello no debe impedir que dicha cláusula pueda ser considerada abusiva a la luz de los parámetros jurisprudenciales recogidos en la STS de 9 de mayo de 2013, y las posteriores que confirman la doctrina allí expuesta, pero el examen de dicha cuestión no podrá hacerse en el seno de este incidente sino en cualquiera otro de los procedimientos cuyo ámbito de cognición permita tal objeto de controversia.
(...)
CUARTO. -Por lo que se refiere a la cláusula reguladora del interés moratorio, entendemos que resulta de aplicación al supuesto de autos la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013, en particular esta última específicamente referida al procedimiento de ejecución hipotecaria español, que ha dado lugar a la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
Venimos sosteniendo que la primera de las indicadas sentencias del TJUE establece una doctrina de la que, en síntesis, cabe derivar que el juez nacional tiene el deber, no ya sólo la facultad, de pronunciarse sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas indemnizatorias contenidas en los contratos celebrados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, incluso de oficio, siempre y cuando, como ha sucedido en el supuesto de autos, se respete el principio de contradicción con respecto a las partes personadas.
Pues bien, la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, indica expresamente en su Exposición de Motivos que las modificaciones que en ella se establecen a efectos de impedir la presencia de cláusulas abusivas en los contratos suscritos con consumidores con garantía hipotecaria "se adoptan como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto por el que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993".
Las cuestiones que se suscitan en esta alzada nos obligan a analizar los parámetros con los que debe decidirse el eventual carácter abusivo del interés moratorio fijado en el título que sirve de base a la ejecución.
A este respecto no puede desconocerse que, en contratos de consumo, como norma general el interés moratorio pactado deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" (artículo 85.6 LGDCU).
A tal efecto suscribimos los argumentos contenidos, por ejemplo, en el Auto de la AP de Baleares de 6 de marzo de 2015, con cita de otras anteriores, sustancialmente coincidentes también con los recogidos en el Auto de esta misma Sección de esta Audiencia Provincial de 13 de enero de 2015. Esta última resolución indica que "la calificación de los intereses como sanción abusiva no puede hacerse limitándonos a su tipo objetivamente considerado, esto es al tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato (principalmente con el tipo de interés remuneratorio pactado, el importe y su duración) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de referencia más habitual en los contratos de interés variable, el euribor, se forma en atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito europeo), sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario" En efecto, como bien se indica en las resoluciones mencionadas, no hay un criterio normativo directo que establezca la medida de lo que debe entenderse por intereses de demora adecuados en operaciones de préstamo, crédito o similares, es decir, que permita establecer mediante un automatismo si una cláusula de intereses moratorios es abusiva, de modo que sólo una apreciación caso por caso permite determinar si la indemnización es proporcionada en una situación determinada.
Por ello debemos atender, siquiera de modo orientativo, a la regulación de la mora en otros ámbitos entre los que cabe destacar: a) los intereses moratorios tributarios que establece cada año la Ley de Presupuestos, que suelen añadir un punto o un punto y medio sobre el tipo de interés legal; b) los intereses moratorios procesales del artículo 576.1 LEC (dos puntos por encima del interés legal o del convencional); c) el interés moratorio de las entidades aseguradoras (art. 20 LCS y art. 9 LRCSCVM) se establece en el tipo legal incrementado en su mitad y el 20% a partir de los dos años; d) el interés moratorio en operaciones comerciales (Ley 3/2004) que será el interés de operaciones de activo del Banco Central Europeo más 8 puntos. En este mismo sentido, esto es, acudiendo a las referencias normativas próximas a la hora de decidir los parámetros con lo que debe enjuiciarse el posible carácter abusivo de los intereses moratorios, se pronuncia la reciente STS de 22 de abril de 2015, que establece doctrina en relación con los préstamos sin garantía real, y por tanto, no aplicables en el supuesto de autos, aunque sí en cuanto al modo de aproximarse a la cuestión.
Obviamente debemos tomar principalmente en consideración la citada Ley 1/2013, la cual, incorpora unas previsiones que, como se indica expresamente en su Exposición de Motivos, se establecen a efectos de impedir la presencia de cláusulas abusivas en los contratos suscritos con consumidores con garantía hipotecaria y "se adoptan como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto por el que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993".
Es cierto que esta norma recoge la previsión de que "los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento civil " (art. 114.3 de la Ley hipotecaria en su redacción dada por dicha norma).
Ahora bien, esta previsión, aplicable al supuesto de autos en virtud de lo dispuesto en el régimen transitorio establecido en la propia Ley 1/2013, a nuestro juicio, únicamente establece un límite máximo para el tipo de interés moratorio en el tipo de contratos referido y, con ello, viene a establecer un parámetro legal, pero no el único, para poder enjuiciar el eventual carácter abusivo de los intereses moratorios en tales casos.
Pero ese parámetro ni obliga a que en todos los contratos de esas características se fije siempre un interés moratorio equivalente a tres veces el interés legal, esto es, no se establece tal tipo como un interés legal de aplicación supletoria para los préstamos hipotecarios para la adquisición de la vivienda habitual, ni impide que se fijen intereses moratorios inferiores a ese tipo, al no constituir un límite mínimo.
Pues bien, desde esta perspectiva consideramos que los intereses fijados deben reputarse abusivos por cuanto superan las referencias normativas expuestas pues en el título que sirve de base de ejecución se fija un interés de demora al tipo resultante de añadir diez puntos al tipo de interés nominal anual vigente al producirse la mora.
Sentado lo anterior, conviene además apuntar que la indicada STJUE de 14 de junio de 2012, dictada en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 14 ª de esta misma Audiencia Provincial, llegaba aún más lejos y, con respecto a la posibilidad de que el juez nacional pueda, no solo declarar de oficio la nulidad de la cláusula de los intereses de demora por entenderla abusiva, sino también si le cabe la posibilidad de integrar dicho contrato modificando el contenido de dicha cláusula abusiva, la repetida resolución del TJUE considera que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 obliga al juez nacional a dejar sin efecto las estipulaciones que entienda abusivas, manteniendo la obligatoriedad del resto del contrato, pero no le autoriza a modificar el contenido de los contratos, ni a integrarlos.
De este modo, una vez considerada nula por abusiva la cláusula de intereses moratorios estipulada en el contrato, lo que no cabe es que se integre el contrato mediante la fijación de un interés diferente pues, insistimos, no cabe entender que la nueva redacción del art. 114 de la Ley Hipotecaria imponga un interés legal de aplicación supletoria, de modo que, discrepando del criterio sostenido en la resolución recurrida, no podemos acoger el recálculo que ha propuesto la ejecutante, aquí apelada.
En este mismo sentido la ya citada STS de 22 de abril de 2015 cuando indica que: "La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora."
Todo ello conduce a estimar el recurso en este punto debiendo revocarse la resolución recurrida en cuanto al extremo analizado.
QUINTO.- Ante la estimación parcial del recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición de costas dada, además, la concurrencia de dudas de derecho derivada de la existencia de resoluciones judiciales contradictorias en el seno de las distintas Audiencias Provinciales en relación con la aplicación de las normas invocadas.
Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
FALLO:
LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leandro contra el Auto dictado el día 16 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona (auto nº 98/2015) en incidente de oposición a la ejecución hipotecaria nº 823/2014 (1) seguidos a instancia de CATALUNYA BANC,S.A. contra el citado recurrente, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y ACORDAMOS: (I) DECLARAR el carácter abusivo de la cláusula reguladora del interés moratorio (pacto sexto) de la escritura de constitución del préstamo hipotecario que da origen a las presentes actuaciones. Y (II) ORDENAR la continuación de la ejecución despachada debiendo concederse plazo a la ejecutante para proceder al recálculo de la cantidad adeudada y presentar nueva liquidación de deuda sin aplicar cantidad alguna como interés de demora.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

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