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lunes, 11 de enero de 2016

Oposición a ejecución hipotecaria. Solicitud de nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la fórmula aritmética pactada para el cálculo de los intereses remuneratorios. La sec. 9 de la AP de Madrid, que revoca el auto que estimaba la nulidad y acordaba el sobreseimiento del procedimiento de ejecución, dice que las cláusulas del contrato donde se regulan los intereses remuneratorios forman parte del precio, de forma que las mismas no pueden declararse abusivas, debiendo limitarse el examen judicial al control de transparencia.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (9ª) de 16 de octubre de 2015 (Dª. María Felisa Herrero Pinilla).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Recurre la representación procesal de la entidad ejecutante el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia, en el que se estimaba alguno de los motivos de oposición a la ejecución planteados y consideraba abusivas las cláusulas contractuales relativas a la fórmula aritmética pactada para el cálculo de los intereses remuneratorios, al pago de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas y a la facultad de la Caja " para que las entregas de cantidades que se efectúen a fin de reducir deudas derivadas de las operaciones que la parte prestataria tenga con la caja pueda imputarlas y atribuirlas a cualquiera de ellas o a otras obligaciones vencidas".
Como consecuencia de las anteriores consideraciones, la resolución judicial acordaba el sobreseimiento del procedimiento de ejecución.
Entiende la apelante que la primera de las cláusulas consideradas abusivas no es tal, mientras que las otras dos no han servido de base para la ejecución, por lo que solicita se revoque el auto de la instancia y se ordene seguir adelante con el procedimiento ejecutivo.
SEGUNDO Comenzando por la cláusula contractual tercera que prevé que para efectuar el cálculo de los intereses devengados, la fórmula a utilizar considerará que el año tiene 360 días, hemos de resaltar que se trata del pacto relativo a los intereses ordinarios o remuneratorios.



Sobre el control de abusividad de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores y usuarios, la Directiva 93/13 de la CU, establece en su art. 4, párrafo 2 que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
Si bien es cierto que sobre la posibilidad de control de oficio y declaración de nulidad de la cláusula en la que se fijan los intereses remuneratorios, existen resoluciones judiciales divergentes, el criterio mayoritario entre nuestras Audiencia Provinciales es el de que no cabe un control de abusividad de aquéllos, ya que forman parte esencial del contrato. Quedarían fuera de un control judicial de su contenido, si bien pueden ser objeto de revisión por la vía de inclusión y transparencia (art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales y art.
80 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).
El concepto legal de cláusula abusiva se contiene en el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que dispone: «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».
La declaración de una cláusula contractual como abusiva conlleva su nulidad de pleno derecho. Así, declara el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que « Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas ».
Conforme se ha señalado por la doctrina, el que ahora la norma, en cuanto al control de contenido de las cláusulas no negociadas individualmente, se refiera a la buena fe ya al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, sin hacer ya mención al justo equilibrio de las contraprestaciones, debe interpretarse en el sentido de que no cabe que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible abusividad del interés ordinario convenido. Desde la perspectiva de las condiciones generales de la contratación, no hay, pues, un interés conceptualmente abusivo, sino que hay que remitirse al control de la usura, a través de la normativa correspondiente, para poder alegar un interés usurario que afecte a la validez del contrato celebrado.
Así lo hemos venido entendiendo en sendos autos de esta Sección 9ª de fechas 11 y 19 de febrero de 2015 (rec. 666/2014).
Por su parte, el Tribunal Supremo, en sentencias de 18 de junio de 2012 y de 9 de mayo de 2013, textualmente admite que "aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, art. 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de la inclusión y de la transparencia".
En resumen y con carácter general, se ha de considerar que en las cláusulas del contrato donde se regulan los intereses remuneratorios, éstos forman parte del precio, de forma que las mismas no pueden declararse abusivas, debiendo limitarse el examen judicial al control de transparencia.
En el caso de autos, no podemos entender que la cláusula denunciada no cumpla ese deber de transparencia, que permite al consumidor conocer el alcance económico del contrato, ya que de una forma clara y nítida se refiere a que la liquidación se llevará a cabo sobre la base de anualidades de 360 días, no de 365 días. Así lo ha entendido la parte, que en ningún momento se ha referido a la falta de nitidez y claridad del pacto tercero de la póliza de préstamo hipotecario.

Es por ello que el primer motivo del recurso ha de ser estimado.

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