Civil – Familia. El TS deniega la custodia compartida por no ser el más idóneo para la menor en el caso particular enjuiciado: Fue la madre quien se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado de la niña desde su nacimiento hasta el momento actual y que por tal motivo solicitó una reducción de la jornada laboral como maestra para tener más disponibilidad de tiempo para el cuidado y atención de la menor. A su vez el padre, bombero de profesión, tiene un trabajo por el sistema de turnos, por el que realiza guardias de 24 horas, contando luego con tres días de descanso; vive y trabaja a 35 km del domicilio y el colegio de la menor y no ha ofrecido ningún plan contradictorio ofrece sobre los pormenores en que va a consistir la custodia compartida teniendo en cuenta todas estas circunstancias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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SEGUNDO.- (...) Esta Sala, como recuerdan las sentencias de 25 de abril 2014, 16 de febrero 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras, ha declarado sobre la custodia compartida lo siguiente: «La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"».

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia no permiten establecer este régimen en interés de la menor. Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor".

Sucede en este caso que es la madre quien se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado de la niña desde su nacimiento hasta el momento actual y que por tal motivo solicitó una reducción de la jornada laboral como maestra para tener más disponibilidad de tiempo para el cuidado y atención de la menor; sin que se le pueda efectuar reproche de ningún tipo en cuanto a las labores de cuidado, atención y correcto ejercicio de las funciones parentales.

A su vez el padre, bombero de profesión, tiene un trabajo por el sistema de turnos, por el que realiza guardias de 24 horas, contando luego con tres días de descanso. Vive en Valldemosa situado a 35 kilómetros del domicilio de la menor, y tiene su puesto de trabajo en Felanitx, situado a unos 54 kilómetros de Valldemosa y a unos 36 kilómetros de Lloseta. En estos momentos la niña está escolarizada en un centro público de Lloseta y ningún plan contradictorio ofrece el padre sobre los pormenores en que va a consistir la custodia compartida teniendo en cuenta todas estas circunstancias. Lo cierto es que existe una situación estable para la menor, y no parece conveniente acordar un régimen de custodia como el interesado que no resulta el más idóneo para proteger el interés de la menor que es lo que, en definitiva, fundamenta la medida, pues se le coloca en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización, como así lo ha considerado la sentencia recurrida, y todo ello teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.