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jueves, 9 de junio de 2016

Contrato de distribución en exclusiva. El TS condena a Brugal & Co a pagar una indemnización por clientela de 28,6 millones de euros a la empresa D. Z., S.A., tras la rescisión unilateral en 2008 del contrato de distribución en exclusiva de su ron en España y Andorra que tenía firmada la primera con la segunda. La sentencia recuerda que la indemnización por clientela viene contemplada en el artículo 28.1 de la Ley de Contrato de Agencia, que establece que cuando se extinga el contrato, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente sus operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior pudiera continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o demás circunstancias que concurran.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2016 (D. Pedro José Vela Torres).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
QUINTO.- Segundo motivo del recurso de casación de Diego Zamora, S.A. Jurisprudencia interpretativa del concepto de remuneración contenido en el art. 28.3 LCA.
Planteamiento :
1.- En este motivo de casación se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial interpretativa del concepto de remuneración del art. 28.3 LCA; y se citan al efecto las sentencias de esta Sala núm. 105/2012, de 12 de marzo, 39/2010, de 22 de febrero, y 953/1999, de 17 de noviembre, así como diversas sentencias de Audiencias Provinciales.
2.- En el desarrollo del motivo se argumenta, sintéticamente, que la sentencia, pese a afirmar que sigue la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación analógica al contrato de distribución de las previsiones legales sobre la indemnización por clientela contenidas en la Ley del Contrato de Agencia, realmente se aparta de dicha jurisprudencia, por cuanto deduce del margen bruto medio los gastos de publicidad y marketing medios en los que incurrió el distribuidor. Mientras que, según la jurisprudencia, el concepto de remuneración del distribuidor que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización por clientela es únicamente el margen bruto de ventas, es decir, la diferencia entre el precio de venta al público del producto distribuido y el precio de compra del mismo al concedente.
Decisión de la Sala :
1.- Según el art. 28.1 LCA, cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior pudiere continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. A lo que añade el apartado 3º del mismo precepto que la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior. Como puede comprobarse, tal precepto no fija el concreto importe que por dicho concepto deba percibir el agente; sólo establece su máximo, y ha de entenderse que alude al importe total de lo que perciba del empresario como comisión o contraprestación, por la promoción o conclusión de los actos u operaciones que le fueron encomendados, lo que implica que deba interpretarse que se refiere a remuneraciones brutas, y no netas. Así se deduce de la sentencia de esta Sala núm. 206/2015, de 3 de junio, cuando dice:



«[l]a determinación del importe máximo de la compensación por clientela (28. 3 LCA) responde a la propia configuración legal que la norma establece en orden al concepto y sistema de remuneración del agente (arts. 11 a 18 LCA). De forma que la remuneración queda configurada como una contraprestación a la actividad desarrollada por el agente, esto es, por la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones que le fueron encomendados (arts. 1 y 3 de la Directiva y 1, 5 y 9 de la LCA). De ahí, entre otros extremos, que el concepto de remuneración no consista en el beneficio neto obtenido por el agente en el ejercicio de su actividad, sino en la cantidad realmente percibida por la prestación realizada. Del mismo modo que, por aplicación del artículo 18 LCA, en principio, la remuneración tampoco comprende el reembolso de los gastos que al agente le hubiese originado el ejercicio de su actividad como profesional independiente».
2.- Ahora bien, como resaltó la sentencia núm. 39/2010, de 22 de febrero, invocada por el recurrente, la aplicación analógica de las normas sobre resolución unilateral del contrato de agencia al contrato de distribución no es absoluta, sino que debe tener en cuenta las particularidades propias de este contrato. Por ello, dice:
«[n]o pueden aplicarse automáticamente al cálculo de la indemnización por clientela las reglas que se entienden infringidas y que se centran en la determinación del sistema de remuneración del agente, contenido en el Art. 11 de la citada ley, en el que se prevé o bien una remuneración fija o bien una comisión, puesto que nada de ello concurre en el contrato de distribución. Como afirma la sentencia de 22 junio 2007, este tipo de indemnización en los contratos que ahora nos ocupan "constituye una verdadera laguna en la regulación de la extinción de las relaciones de concesión mercantil", que debe resolverse integrando la voluntad de las partes, pero que en el caso de que no exista, "el operador jurídico carece de una respuesta explícita que ha de buscar en último término por medio de la analogía". Dicha sentencia viene a entender que la remuneración en el contrato de distribución vendría constituida por la diferencia del precio de compra y el precio de reventa, que retribuye la concreta operación, dejando aparte el problema del valor de la cartera de clientes que no es objeto de este recurso».
Doctrina reiterada por la sentencia 404/2015, de 9 de julio.
3.- Pero dicha sentencia 39/2010, más allá de remitirse a la de 22 de junio de 2007, para caracterizar que en el contrato de distribución la remuneración está constituida por la diferencia del precio de compra y el precio de reventa, no es concluyente sobre si dicho cálculo ha de hacerse sobre diferencias brutas o netas. No obstante, sí hay jurisprudencia que considera que en el contrato de distribución, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el citado art. 28 LCA, pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor (sentencia 296/2007, de 21 de marzo), esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público (sentencia 346/2009, de 20 de mayo). Cuyo importe tendrá el carácter de máximo.
4.- En la medida en que la sentencia recurrida no se aparta de dicho criterio jurisprudencial, este motivo de casación debe seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior. Máxime cuando la deducción de los gastos medios de publicidad y marketing no se hace para pasar del margen bruto al neto, sino que se resta porque dicho coste era una carga contractualmente asumida por el distribuidor.
SEXTO.- Tercer motivo del recurso de casación de Diego Zamora, S.A. Infracción del art. 29 LCA y doctrina jurisprudencial que lo interpreta.
Planteamiento:
1.- En este motivo se denuncia infracción del art. 29 LCA (indemnización por inversiones no amortizadas) y de la jurisprudencia que lo interpreta, citándose como sentencias infringidas las de esta Sala núm. 1296/2007, de 11 de diciembre, 1071/2003, de 19 de noviembre, y 506/2007, de 16 de mayo.
2.- Al desarrollar el motivo se aduce resumidamente que el hecho de que Brugal abonara parte de los gastos de publicidad no es obstáculo para que el distribuidor tenga que ser indemnizado por los gastos de tal naturaleza realizados por él. Ni el art. 29 LCA ni la jurisprudencia exigen que los gastos indemnizables no puedan estar previstos en el contrato de distribución, sino que lo que exigen es que se hayan generado por mandato del empresario y para el cumplimiento del encargo.
Decisión de la Sala:
1.- Conforme al art. 29 LCA, analógicamente aplicable al contrato de distribución, la resolución unilateral del contrato por el concedente puede generar un deber de indemnizar cuando el distribuidor hubiera hecho las inversiones no amortizadas en cumplimiento del contrato. Es decir, si el principal indujo o impuso al distribuidor la realización de determinadas inversiones y le remitió al ulterior desenvolvimiento del contrato para su amortización (recuperación de la inversión mediante los beneficios obtenidos), deberá indemnizarlo si la terminación unilateral del contrato impide dicho desarrollo futuro y, por tanto, la redención de las cantidades invertidas con los beneficios que le reportara la reventa de las mercancías distribuidas (sentencias de esta Sala núm. 1296/2007, de 11 de diciembre, y 57/2009, de 13 de febrero). A sensu contrario, no procede la indemnización cuando no haya inversiones que amortizar o éstas debieran estar ya amortizadas cuando se extinguió el contrato.
Doctrina y jurisprudencia son concordes en que las inversiones amortizables son las relativas al inmovilizado y los gastos que deban distribuirse entre varios ejercicios. Se trata de una indemnización del daño emergente, no del lucro cesante (que tendría su amparo, no en este precepto, sino en los arts. 1.101 y 1.106 CC, según la sentencia núm. 346/2009, de 20 de mayo, y las que en ella se citan); y solo de las denominadas «inversiones específicas», es decir, las que pierden su valor a la terminación del contrato. Así, hemos dicho en la sentencia núm. 163/2016, de 16 de marzo, que no son inversiones amortizables, a estos efectos, los gastos inherentes a las ventas, de manera que una vez que el distribuidor ya no vende los productos distribuidos - precisamente como consecuencia de la extinción del contrato-, no incurre en ellos.
2.- Sobre esta base, y dado que hemos de partir necesariamente de los hechos declarados probados en la sentencia de la Audiencia Provincial (sentencias de esta Sala núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; y 5/2016, de 27 de enero; entre otras muchas), no podemos obviar que dicha resolución estableció que la contribución del distribuidor a los gastos de publicidad y marketing no fue consecuencia de una instrucción o imposición del concedente, sino que fue un pacto libremente convenido por las partes en el propio contrato y que formaba parte del precio de la venta del producto. Por tanto, conforme a lo acreditado en la instancia, falta el presupuesto fáctico para la aplicabilidad del art. 29 LCA y de la jurisprudencia que lo interpreta. Antes al contrario, como ha quedado expuesto, lo que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado es que la indemnización por inversiones no amortizables solo tiene lugar cuando el principal indujo o impuso al distribuidor la realización de determinadas inversiones, lo que no es el caso.
3.- Como resultado de lo dicho, este motivo de casación debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.
Recurso de casación de Brugal & Co., C. por A.
SÉPTIMO.- Primer motivo de casación de Brugal. Infracción del art. 28.1 LCA.
Planteamiento :
1.- Este primer motivo denuncia la infracción del art. 28.1 LCA, así como de la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, al no ser equitativamente procedente la indemnización por clientela concedida en la sentencia recurrida, al haberse incumplido por el distribuidor su obligación contractual de realización de publicidad.
2.- En el desarrollo del motivo se indica expresamente que el mismo tiene como presupuesto la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la propia parte.
Decisión de la Sala:
Dado que en el propio motivo se reconoce su subordinación a la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, al no haber sucedido así, cae por su propia base. Y ello, porque sin haberse realizado alteración fáctica en las conclusiones de la sentencia recurrida, el motivo hace supuesto de la cuestión y debe ser desestimado.
OCTAVO.- Segundo motivo de casación de Brugal. Infracción del art. 1257 CC.
Planteamiento:
1.- Se alega infracción del art. 1.257 CC y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, por cuanto la sentencia recurrida parte para la determinación de la indemnización por clientela de las ventas del distribuidor y de un tercero, que no fue parte en el contrato de distribución.
2.- En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia basa sus cálculos en un informe pericial en que no solo se toman en consideración los datos económicos sobre las ventas realizadas por Diego Zamora, sino también las efectuadas por Zadibe (distribuidor inicial hasta enero de 2002), sin reparar en la distinta personalidad jurídica de ambas sociedades.
Decisión de la Sala :
1.- Aunque el art. 1.257 CC establece como principio general que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que en general no puede afectar lo estipulado a quien no intervino en su otorgamiento, la doctrina y la jurisprudencia mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo general y abstracto, sino de manera concreta y muy determinada, admitiendo algunas excepciones, como por ejemplo, en el supuesto de cesión del contrato; por lo que habrá que estar a las circunstancias de cada caso, ya que la determinación de quién es parte y quién es tercero en una relación contractual es una cuestión de hecho y no de derecho.
2.- En este caso, la Audiencia considera probado que Zadibe siempre constituyó el departamento o brazo comercial de Diego Zamora, de manera que ambas sociedades formaban una unidad patrimonial; así como que la posición contractual de Zadibe fue cedida a Diego Zamora con el consentimiento de Brugal; y que el concedente nunca distinguió si el distribuidor era Zadibe o Diego Zamora.
En su virtud, como debemos partir de tales hechos acreditados, no cabe afirmar que Zadibe fuera ajena a la relación de distribución, ni tercera en los estrictos términos del art. 1.257 CC, por lo que la Audiencia no infringió ni dicho precepto, ni la jurisprudencia que lo interpreta, cuanto tuvo en cuenta el volumen de ventas de Zadibe a efectos de calcular la indemnización por clientela.
3.- Además, Zadibe tendría la condición de subdistribuidor de Diego Zamora, y esta Sala tiene dicho que la cualidad de distribuidor no se pierde por la existencia de subdistribuidores o agentes del distribuidor (por todas, sentencia núm. 105/2012, de 12 de marzo). Por lo que, a efectos del cálculo de la remuneración del distribuidor, la inclusión del margen de Zadibe es a todas luces correcta.
NOVENO.- Tercer motivo de casación de Brugal. Infracción del art. 28.3 LCA.
Planteamiento:
1.- Se denuncia en este motivo la infracción del art. 28.3 LCA y de la jurisprudencia que lo interpreta, dado que para calcular la indemnización por clientela se incluyen derechos que corresponden a un tercero distinto al distribuidor.
2.- En el desarrollo del motivo se alega que el precepto que se cita como infringido permite al agente (en este caso, al distribuidor) reclamar la indemnización por clientela tomando como base su remuneración, pero no la de subagentes o terceros relacionados con él.
Decisión de la Sala:
1.- Este motivo no es sino una reformulación del anterior, si bien con la cita como infringido de un precepto legal diferente, el art. 28.3 LCA, en vez del art. 1.257 CC. Como consecuencia de ello, para evitar inútiles repeticiones, nos remitimos a lo expuesto para resolver el segundo motivo casacional.
2.- La jurisprudencia que se dice infringida, en particular la sentencia núm. 457/2010, de 12 de julio, no es aplicable a este caso, porque en el enjuiciado en aquel caso no había relación contractual alguna entre el subdistribuidor y el concedente, mientras que, como hemos visto, en el que ahora nos ocupa, sí hubo relación entre Zadibe y Brugal. En la meritada sentencia se parte expresamente de la base de que el subdistribuidor es un tercero independiente, lo que aquí no ocurre, puesto que, conforme a lo declarado probado por la Audiencia, Zadibe no era independiente de Diego Zamora, sino que funcionaba como departamento comercial suyo y formaba con dicha sociedad un conjunto patrimonial.
DÉCIMO.- Cuarto motivo de casación de Brugal. Art. 28.3 LCA. Concepto de remuneración.
Planteamiento:
1.- Se denuncia infracción del art. 28.3 LCA y de la jurisprudencia que lo interpreta, al entender la sentencia recurrida que el concepto de remuneración contenido en dicho precepto se refiere al margen bruto y no al margen neto.
2.- En el desarrollo del motivo se arguye que, a pesar de que la sentencia equipara la remuneración a que se refiere el precepto citado a la ganancia obtenida por el distribuidor, parte del margen bruto obtenido por Diego Zamora, sin deducir ni los gastos asociados e implícitos al propio negocio de distribución, ni los impuestos que gravan el beneficio.
Decisión de la Sala:
1.- A fin de no incurrir en reiteraciones baldías, sobre el concepto de remuneración a efectos del cálculo de la indemnización por clientela nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta misma sentencia.
2.- Aparte de que de las sentencias de esta Sala citadas por la recurrente como infringidas no se deduce lo que la parte pretende, ya hemos dicho que el criterio seguido por la Audiencia Provincial es correcto. Por lo que, sin necesidad de extendernos en mayores consideraciones, este motivo casacional debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.
UNDÉCIMO.- Quinto motivo de casación de Brugal. Infracción de los arts. 1.256, 1.091 y 1.124 CC.
Planteamiento:
Se alega infracción de los arts. 1.256, 1.091 y 1.124 CC y de la jurisprudencia que los interpreta, dado que, de apreciarse la infracción procesal denunciada en el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la misma parte, la sentencia habría vulnerado tales preceptos, dado el incumplimiento por Diego Zamora de su obligación contractual de realizar publicidad.
Decisión de la Sala:
Sucede con este motivo lo mismo que con el primero. Es decir, la viabilidad del mismo se subordina a la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal. Al no haber sucedido así, toda la formulación del motivo incurre en petición de principio, por lo que debe ser desestimado sin más trámite.


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