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domingo, 17 de julio de 2016

Delito de enaltecimiento del terrorismo y de humillación a las víctimas. El art. 578 CP sanciona como delito dos conductas claramente diferenciables, ambas relacionadas con el terrorismo: por un lado, el enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores; por otro, la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas, figura ésta que cuenta con perfiles propios, definidos y distintos de la anterior.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- En el segundo motivo, formalizado por idéntico cauce impugnativo, se denuncia ahora la infracción del derecho a la libertad de expresión, que se proclama en el art. 20 de nuestra Carta Magna, y correlativa libertad ideológica, establecida en el art. 16 de la Constitución española.
El castigo del enaltecimiento del terrorismo persigue la justa interdicción de lo que tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (v.gr. SSTEDH de 8 de julio de 1999, Sürek vs. Turquía, y de 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs. Turquía), como nuestro Tribunal Constitucional (STC 235/2007, de 7 de noviembre) y esta misma Sala (STS 812/2011, de 21 de julio) vienen denominando en sintonía con una arraigada tendencia de política criminal «discurso del odio»: alabanza o justificación de acciones terroristas. Comportamientos de ese tenor no merecen la cobertura de derechos fundamentales como la libertad de expresión (art. 20 CE) o la libertad ideológica (art. 16 CE), pues el terrorismo constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de la comunidad que lo sufre; su discurso se basa "en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y, en definitiva, en generar un terror colectivo que sea el medio con el que conseguir esas finalidades" (STS 224/2010, de 3 de marzo). Como destaca la STS 676/2009, de 5 de junio, no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido.
También hemos dicho en nuestra STS 846/2015, de 30 de diciembre, que la humillación o desprecio a las víctimas, por su parte, afecta directamente, a su honor y, en definitiva, a su dignidad, (arts. 18.1 y 10 CE) perpetuando su victimización que es como actualizada o renovada a través de esa conducta. Tampoco la libertad ideológica o de expresión, pueden ofrecer cobijo a la exteriorización de expresiones que encierran un injustificable desprecio hacia las víctimas del terrorismo, hasta conllevar su humillación. No es superfluo que estas libertades sean enunciadas en el propio texto constitucional con referencia a sus límites. Así, el amplio espacio del que se dota a la libertad ideológica no tiene "más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del ordenpúblico protegido por la Ley" (art. 16.1 CE); mientras que la libertad de expresión encuentra su frontera "en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia" (art. 20.4 CE). Como dirá la STS 539/2008, de 23 de septiembre, determinadas restricciones a la libertad de expresión pueden ser no sólo legítimas, sino hasta necesarias ante conductas que pueden incitar a la violencia o, como sucede en la humillación a las víctimas, provocar un especial impacto sobre quien las sufre en un contexto terrorista.



Expresiones como "Viva ETA militar", o la "Lucha es el único camino. Dale duro hasta ganar", o " Raúl ministro naval tenía un sueño: volar y volar, hasta que un día eta militar hizo su sueño realidad", son expresiones que preconizan la alabanza del terrorismo, pero sobre todo, lo es también la humillación de las víctimas de ETA, que se particulariza principalmente en Emma, que perdió sus piernas en un atentado de ETA, cuando con 12 años montaba en un coche con su madre, explosionando una bomba adosada a los bajos del automóvil, y en Romeo, dedicado a funciones públicas como Concejal de Ermua, también asesinado por dicha banda criminal.
No se trata de penalizar el chiste de mal gusto, sino que una de las facetas de la humillación consiste en la burla, que no está recreada en nuestro caso con chistes macabros con un sujeto pasivo indeterminado, sino bien concreto y referido a unas personas a quien se identifica con su nombre y apellidos. Así, "¿Cómo monta Emma a caballo? Con velcro"; "¿De qué tiene la frente morada Emma ? De llamar a las puertas", "El humor negro mola, pero el summum son los de Emma. Son la bomba", etc. También Romeo se encuentra en estos textos llenos de humillación y burla, como cuando se lee: "¿ Qué le regalarán al sobrino de Romeo por Navidades? Un tiovivo". O bien: "¿En qué se parece Romeo a un delfín? En el agujero de la nuca". Incluso a veces de mezclan ambas mofas, como: "Cuál sería la relación más absurda sin pies ni cabeza? Romeo e Emma.
Hemos reseñado una parte nada más de los hechos probados, aquella que es suficiente para mostrar la alabanza al terrorismo, o bien la pública burla a sus víctimas.
Por consiguiente, no se penaliza aquí el chiste negro, se penaliza la humillación que está inserta en el discurso del odio al que tantas veces se ha referido esta Sala Casacional.
En efecto, el bien jurídico protegido se encuentra en la interdicción de lo que el TEDH - SSTEDH de 8 de Julio de 1999, Sürek vs Turquía, 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs Turquía- y también nuestro Tribunal Constitucional - STC 235/2007 de 7 de Noviembre - califica como el discurso del odio, es decir la alabanza o justificación de acciones terroristas que no cabe incluirlo dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de exposición o ideológica en la medida que el terrorismo constituye la más grave vulneración de los Derechos Humanos de aquella Comunidad que lo sufre, porque el discurso del terrorismo se basa en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y en definitiva en la aterrorización colectiva como medio de conseguir esas finalidades.
Es claramente un plus cualitativamente distinto del derecho a expresar opiniones arriesgadas que inquieten o choquen a sectores de una población, porque la Constitución también protege a quienes la niegan - STC 176/1995 -, y ello es así porque la Carta Magna no impone un modelo de "democracia militante". No se exige ni el respeto ni la adhesión al ordenamiento jurídico ni a la Constitución. Nada que ver con esta situación es la alabanza de los actos terroristas o el ensalzamiento de los verdugos que integran la médula del delito del art. 578 Cpenal como elemento positivo, pero que excluye la incitación directa o indirecta a la comisión de hechos terroristas, como elemento negativo.
En tal sentido, SSTS 676/2009; 1269/2009; 224/2010; 597/2010; 299/2011; 523/2011 ó 843/2014, entre otras.
En suma, el "discurso del odio" no está protegido por la libertad de expresión ideológica (STS 106/2015, de 19 de febrero).
El motivo no puede prosperar.
CUARTO.- En el tercer motivo, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 578 y 579.2 del Código Penal.
Establece el art. 578 del Código Penal, en el que la Sala de instancia fundamenta la condena del recurrente: "El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. El Juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que el mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57 de este Código ".
Tal redacción, vigente al tiempo de los hechos enjuiciados, responde a la reforma que, en materia de terrorismo, operó en el Código Penal la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, en cuya Exposición de Motivos -apartado III- encontramos los siguientes fundamentos de su inclusión: "La introducción de un nuevo tipo penal de exaltación del terrorismo en el nuevo artículo 578 del Código Penal se dirige a sancionar a quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión públicao difusión los delitos de terrorismo o a quienes participen en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares.
Las acciones que aquí se penalizan, con independencia de lo dispuesto en el artículo 18 del propio Código, constituyen no sólo un refuerzo y apoyo a actuaciones criminales muy graves y a la sostenibilidad y perdurabilidad de las mismas, sino también otra manifestación muy notoria de cómo por vías diversas generará el terror colectivo para hacer avanzar los fines terroristas.
No se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que éstas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional, ni, menos aun, de prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad. Por el contrario, se trata de algo tan sencillo como perseguir la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos, así como las conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal (...)".
La STS núm. 224/2010, de 3 de marzo, confirma que el precepto viene a sancionar como delito dos conductas claramente diferenciables, ambas relacionadas con el terrorismo: por un lado, el enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores; por otro, la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas, figura ésta que cuenta con perfiles propios, definidos y distintos de la anterior.
Para la STS núm. 656/2007, de 17 de julio, el primer inciso del párrafo que analizamos ubica la apología propiamente dicha, definida como enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución. Se apunta en dicha resolución que el precepto corresponde a la «ratio legis» de reforzar la tutela en los delitos de terrorismo, sancionando conductas que no son terroristas "per se" pero que les favorecen en cuanto significan apoyo a estas graves infracciones punibles. La STS núm. 149/2007, de 26 de febrero, aduce que comportan hacer aparecer como acciones lícitas o legítimas aquello que es un comportamiento criminal, bien entendido que el objeto de ensalzamiento o justificación puede tener su sustento en cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo o bien en cualquiera de las personas que hayan participado en su ejecución, y puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.
De otro lado, la misma STS núm. 656/2007 considera que el segundo inciso de este párrafo reputa punible un supuesto por completo diferente, cual es la realización de actos que entrañen «descrédito» (esto es, disminución o pérdida de la reputación de las personas o del valor y estima de las cosas), «menosprecio» (equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén) o «humillación» (herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo) en las víctimas de los delitos terroristas o en sus familiares, fórmulas a través de las cuales se trata de perseguir conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas, al tiempo que incrementan el horror de sus familiares.
En cualquier caso, común a todos estos actos es -como destaca la Exposición de Motivos- la "indignación" que generan en la sociedad, razón que les hace merecedores de reproche penal.
La humillación o desprecio a las víctimas afecta directamente al honor como víctimas y, en último término, a su dignidad, valores que tienen reconocida relevancia en la Carta Magna (arts. 18.1 y 10 CE). En consecuencia, tampoco en este caso el ejercicio de la libertad ideológica o de la libertad de expresión, no obstante su reconocimiento como derechos fundamentales, pueden servir de cobertura a la impune realización de actos o exteriorización de expresiones que contengan un manifiesto desprecio hacia las víctimas del terrorismo, en tal grado que conlleve su humillación. De hecho, como dijimos en la STS núm. 539/2008, de 23 de septiembre, determinadas restricciones a la libertad de expresión pueden ser no sólo legítimas, sino hasta necesarias ante conductas que puedan incitar a la violencia o, como sucede en la humillación a las víctimas, provocar un especial impacto sobre quien la sufre en un contexto terrorista.
Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que pueda estar en juego el ejercicio legítimo de las libertades de los apartados a) o d) del art. 20.1 CE, si los hechos exceden los márgenes del ejercicio de los derechos fundamentales que en ellos se protegen, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar, puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (STC núm. 104/1986, de 13 de agosto, reiterada en las SSTC núm. 105/1990, de 6 de junio; 85/1992, de 8 de junio; 136/1994, de 9 de mayo; 297/1994, de 14 de noviembre; 320/1994, de 28 de diciembre; 42/1995, de 18 de marzo; 19/1996, de 12 de febrero; ó 232/1998, de 30 de diciembre). Es obvio que, como se ha declarado, los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito (SSTC 2/2001, de 15 de enero; 185/2003, de 27 de octubre).
En el caso de la humillación y menosprecio a las víctimas del terrorismo, el desvalor de la acción que sanciona el art. 578 CP tampoco quedaría totalmente protegido mediante la sola figura de las injurias, siendo así que su contexto -que además justifica un mayor reproche penal- lleva a ubicar esta intromisión, entre los delitos de terrorismo.
En alguna ocasión ha dicho esta Sala (STS 752/2012, de 3 de octubre) que «mientras que el delito de enaltecimiento del terrorismo exige publicidad, ("... por cualquier medio de expresión pública o difusión... "), semejante requisito no resulta exigible en el tipo de humillación a las víctimas de aquél ("... o la realización de actos que entrañen descredito, menosprecio o humillación de las víctimas... ")».
Aunque pudiéramos no compartirlo, es lo cierto que, en nuestro caso, se ha producido sobradamente tal publicidad en la acción que se reprocha a la acusada, hoy recurrente.
QUINTO.- Entrando en el análisis del caso concreto enjuiciado, es indudable que se cumple el requisito objetivo del delito de enaltecimiento del terrorismo y de humillación a las víctimas, tanto por las acciones en alabanza del terrorismo (Viva ETA, o la "Lucha es el único camino. Dale duro hasta ganar", etc.) como en las expresiones correspondientes relativas a la humillación de las víctimas del terrorismo, focalizadas en Emma o en Romeo. Las expresiones siguientes: "¿Cómo monta Emma a caballo? Con velcro"; "¿De qué tiene la frente morada Emma ? De llamar a las puertas", "El humor negro mola, pero el summum son los de Emma. Son la bomba", etc. O las expresiones relativas a Romeo : "¿Qué le regalarán al sobrino de Romeo por Navidades? Un tiovivo". O bien: "¿En qué se parece Romeo a un delfín? En el agujero de la nuca", son incuestionablemente constitutivas del concepto de humillación a las víctimas.
No se trata de modo alguno de penalizar el humor negro, simplemente de comprobar si las expresiones que se difunden por la acusada pueden ser constitutivas de una ofensa, o una burla, en suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo. Llevada a cabo esa comprobación en sentido afirmativo nos corresponde aplicar la respuesta penal que ofrece el Código Penal en represión de una acción típicamente antijurídica y culpable, esto es, de un delito.
El elemento subjetivo se encuentra fuera de toda duda. La difusión de tales expresiones son consecuencia del conocimiento de lo que se transmite, y que lo que se transmite es una ofensa pública a víctimas del terrorismo, debe deducirse del talante cultural de quien lo ha escrito y enviado a la red a través de su cuenta de twitter.
Finalmente, se alegado error de prohibición de tal conducta, en el motivo cuarto de su recurso, pero basta con que el autor tenga motivos suficientes o posibilidades para saber que su actuación se halla prohibida, por ser el hecho cometido contrario a elementales normas de común conocimiento, para su desestimación, y desde luego, tal circunstancia concurría en la acusada, pues es algo sobradamente conocido la tipificación de los actos de enaltecimiento del terrorismo, máxime puede suponerse en cualquiera que es un acto prohibido mofarse públicamente de quien ha sufrido un acto terrorista, burlándose de sus consecuencias.
SEXTO.- Finalmente, en el motivo sexto del recurso, y por estricta infracción de ley, se denuncia la desproporcionalidad de la pena impuesta, mediante la invocación de diversos preceptos penales, y en suma, por el camino de la motivación, que se sienta como principio informador de la individualización penológica en el art. 72 del Código Penal.
En efecto, la sentencia recurrida, a la hora de concretar la dosimetría penal aplicable al caso enjuiciado, no hace sino asumir acríticamente la petición del Ministerio Fiscal, que era la máxima penalidad imponible, y ello -se dice- porque perpetró todas las conductas punibles reflejadas en el art. 578 del Código Penal, de forma reiterada y firme.
Olvida la Sala sentenciadora de instancia que este delito no puede ser sancionado en continuidad delictiva, por tratarse el tipo que lo define de un concepto global que abarca diversos grados de ilicitud, aunque se trate de acciones reiteradas de humillación a las víctimas del terrorismo.
De cualquier forma, el mensaje de la desestimación del recurso interpuesto por la acusada condenada en la instancia no es tanto la pena de privación de libertad con que el legislador amenaza estas conductas, cuanto la proscripción de este tipo de acciones en desprecio, deshonra, descrédito, burla y afrenta de aquellas personas que han sufrido el zarpazo del terrorismo, cuya dignidad debe ser protegida, y castigadas con una pena proporcionada tanto al desvalor de la conducta como a las condiciones personales de la persona infractora, en el caso de autos, una joven estudiante en el momento de cometer estas acciones.
Téngase en cuenta que el legislador de 2015, mediante la consensuada LO 2/2015, de 30 de marzo, al modificar el art. 578 del Código Penal, elevó su penalidad, disponiendo una pena aun más alta, concretamente de uno a tres años de prisión, más una multa de doce a dieciocho meses, aumentando las penas a su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información, como ha sucedido en este caso.
En razón de las circunstancias del caso enjuiciado, a las que ya hemos hecho referencia, hemos de casar la sentencia recurrida y decretar una penalidad más proporcionada a las condiciones personales del culpable, que fijaremos en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto en la pena mínima de un año de prisión.

Como antes hemos expresado la penalidad en este tipo de delitos ha de ponderarse no solamente en función de las expresiones que conforman el tipo objetivo del delito, sino sustancialmente con base en la personalidad y en este caso juventud de la autora de esta infracción criminal, cuyo comportamiento debe condenarse, siendo así que deberá proclamarse en este tipo de acciones un ejercicio de ciudadanía responsable.

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