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domingo, 31 de julio de 2016

Delito de fraude a la administración del art. 436 CP. Se absuelve. En el caso enjuiciado el fraccionamiento irregular de un suministro, realizado con el fin de evitar la concurrencia de licitadores, no causó ningún perjuicio a la administración publica por razón de los contratos celebrados. Aunque el delito no precise de ocasionamiento de daño y como delito de simple actividad baste el concierto con el propósito de defraudar al erario público, para consumar la infracción es preciso, sin embargo, concretar objetivamente ese concierto así como su efecto perjudicial para el erario público.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (D. José Ramón Soriano Soriano).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- En el motivo 1º, con sede en el art. 849.1º L.E.Cr. considera el recurrente indebidamente aplicado el art. 436 C.P.
1. Los argumentos que abonarían a la absolución de la acusada se concretan en la inexistencia del ánimo de defraudar, considerando que los tratos de favor quedan excluidos de la aplicación del tipo. Consiguientemente si el beneficio buscado es el usual en el mercado, como consecuencia del ejercicio de la actividad empresarial normal, la conducta será atípica.
Antes de la reforma de 22 de junio de 2010 (L.O. 5/2010) el art. 436 C.P. no incluía como sujetos agentes a los particulares que se concertaban como responsables del delito, como lo están ahora. Los hechos se cometieron en 2005 y 2006, en cuyo caso se plantea el problema de la legislación a aplicar, si han actuado los particulares en cooperación necesaria con el funcionario o autoridad que representa a la administración.
Por último nos dice que no existió perjuicio de ningún tipo ni efectivo ni pretendido, pues la arquitecta del Consell Insular de Mallorca dictaminó que el precio pagado por las sillas fue de mercado, conforme a dicho informe. Así lo establecen los hechos probados, que además añaden: ".... Dicho precio era realmente el de mercado ".
2. El Fiscal para subsumir los hechos en la figura típica recurre al factum del que reproduce lo siguiente: "Los acusados..... en unión de la misma (Rosana).... actuando con el fin de beneficiar a amigos y empresas próximas a miembros destacados del Partido Unión Mallorquina se concertaron con..... Roberto.... etc., etc...... el plan, y para beneficiar a esas mercantiles particulares se hizo con desprecio total a las normas..... de contratación pública, evitando posible concurrencia, licitación e intervención de terceros en la posibilidad de obtener contratos públicos. Rosana, conociendo las instrucciones que había dado Martin (el anterior Conseller) para favorecer a Roberto decidió mantener la totalidad de las mismas así como los acuerdos y compromisos verbales....".
Sobre esa base advertimos que no aparece la producción de un daño o perjuicio patrimonial a la entidad pública, ni propuesto o maquinado, ni efectivo o real, por cuanto lo que refleja el factum será una prevaricación, al adjudicar, con arbitrariedad y desprecio de las normas administrativas que regulan la materia, un contrato a un amigo correligionario político.



Sin embargo, aunque no se hubiera dividido el contrato para seguir el cauce del procedimiento negociado, al no alcanzar el importe de la contratación 30.000 euros, siguiendo otra modalidad contractual distinta a la utilizada, no se hubiera cargado en perjuicio de la administración más precio que el de mercado.
Por otro lado la sentencia delimita el perjuicio del siguiente modo, como se refleja en la página 49 de la misma. Nos dice: ".... tomar la decisión de adjudicar directamente el contrato a un determinado empresario, en la medida en que objetivamente perjudicaba económicamente a la Administración, al evitar la concurrencia de otros licitadores y, consecuentemente, su adjudicación al mejor postor, que no fuera el designado a dedo previamente, comprenden el elemento objetivo del delito de fraude, por lo que en principio bastan para la consumación de dicho delito independientemente de la existencia o no de un perjuicio real. En efecto, el fraccionamiento irregular de una obra, servicio o suministro, realizado con el fin de evitar la concurrencia de licitadores siempre implica un perjuicio económico para la Administración contratante y, por ello, lleva aparejada la concurrencia del elemento subjetivo de este delito, aunque sea simplemente a título de dolo eventual, en la medida en que con la adjudicación directa se acepta el perjuicio económico derivado de la no concurrencia de aspirantes que se quiere evitar ".
3. Con lo expuesto hasta el momento no se describe ningún perjuicio a la administración publica por razón de los contratos celebrados. El hecho de que el delito no precise de ocasionamiento de daño y como delito de simple actividad baste el concierto con el propósito de defraudar al erario público, para consumar la infracción es preciso, sin embargo, concretar objetivamente ese concierto así como su efecto perjudicial para el erario público. Cosa distinta es que se consume o no, pero aun simplemente proyectado, debe ser objeto de un dictamen pericial o juicio crítico del juzgador que permita dar por probado que el proyecto o intento de defraudar, constituía un verdadero fraude (perjuicio patrimonial consecuencia de un engaño o maquinación engañosa).
En nuestro caso lo pretendido por los acusados llegó a su fin, sin que conste que hubiesen pretendido o proyectado otras actividades defraudatorias. Pues bien, acudir al sistema o procedimiento abierto, al restringido, o al negociado, no acredita que se hubiera beneficiado la administración, si en cualquiera de ellos se hubiera ofertado el precio de mercado.
Pues bien, en nuestra hipótesis, en hechos probados (ap. I, pág. 7 de la sentencia), se dice que el precio ofertado y pagado es el de mercado según dictamen de la arquitecta del Consell Insular de Mallorca (Leticia), luego el daño o perjuicio a la administración ni aflora ni se concreta.
Pero a continuación el factum dice: " Consta probado que dicho precio era realmente un precio de mercado ".
Dicha manifestación se repite en el apartado segundo del relato histórico sentencial (pág. 8, párrafo final).
Para completar la ausencia de perjuicio, podemos recurrir al apartado de responsabilidades civiles, en donde nada se establece como indemnización de perjuicios, a la entidad pública contratante, por no haberse producido ninguno.
4. Todavía restaría la necesidad o urgencia del gasto.
Sin embargo en este punto, si partimos de los dictámenes técnicos, a que se ha referido la recurrente en los motivos 2º y 4º, esto es, el informe jurídico realizado por el Jefe de los servicios administrativos de Cooperación Civil, el de la intervención general, el informe de necesidad del suministro de sillas hecho por Dña. Salome, aparece como una decisión político-administrativa, cuya calificación queda fuera del daño o perjuicio que se pudiera ocasionar a la Administración.
Es evidente que existen otras opciones, como facilitar el dinero a corporaciones locales para que adquieran sillas, o recurran a la contratación esporádica con terceros para prestar el servicio en las ocasiones que sean necesarias (desfiles, cabalgatas, procesiones, actos culturales al aire libre, en parques o espacios públicos, etc., etc.). Lo cierto es que en ningún caso se ha acreditado que el gasto haya sido "absolutamente inútil".
Una vez que bajo su responsabilidad política y administrativa se decidió adquirir el material de terceros contratantes, es incontestable que las formalidades esenciales de carácter genérico expresadas en la contratación eran formalmente correctas. Lo único incorrecto es la finalidad última que pretendían y se consiguió, cual es, designar previamente de forma arbitraria a los adjudicatarios del contrato sin cumplir con las normas administrativas propias del procedimiento negociado y otras complementarias.
Pero ello integraría, en todo caso, el delito de prevaricación, pero no aflora en los hechos cometidos y explicitados en el factum el de fraude a la administración, que no se produjo.

Ello hace que se estime el motivo, y en segunda sentencia se acuerde la absolución.

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