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domingo, 31 de julio de 2016

Delito de prevaricación administrativa. Requisitos. Concepto de resolución arbitraria. Fraccionamiento irregular de un suministro, realizado con el fin de evitar la concurrencia de licitadores. Las resoluciones administrativas eran prevaricadoras por sí mismas, pues no tenían otro fundamento ni finalidad que favorecer a empresas de amigos y de militantes de un mismo partido político a las que pertenecían los acusados.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (D. José Ramón Soriano Soriano).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- Con apoyo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr. en el motivo del mismo ordinal se reputa infringido el art. 404 C.P., por indebida aplicación.
1. Nos dice que la prevaricación administrativa es un delito de infracción del deber propio y de propia mano, consistente en dictar una resolución administrativa arbitraria a sabiendas de su injusticia, y tal infracción no fue cometida por ella.
A continuación hace referencia a la jurisprudencia de esta Sala que precisa y desarrolla los requisitos de este ilícito penal.
Tampoco habría cometido este delito por cuanto el inicio del expediente, momento en que se plasma la voluntad de la administración de realizar una contratación pública, era anterior al desempeño de sus funciones como Consellera, ya que la voluntad del ente público estaba conformada con anterioridad por el predecesor.
2. Sobre la cuestión relativa a la problemática general de este delito existe una abundante jurisprudencia de la que puede extraerse una serie de criterios.
Así, el bien jurídico protegido estaría integrado por el correcto funcionamiento de la Administración pública, esto es, el ajuste de la actividad pública a lo dispuesto en el art. 103.1 de la Constitución, que impone a los poderes públicos "el deber de servir con objetividad los intereses generales y de actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al derecho".
Para que aflore el delito de prevaricación será preciso:
1) El dictado de una resolución por autoridad o funcionario en asunto administrativo.
2) Que sea contraria a derecho, es decir, ilegal.
3) Que esa contradicción con el derecho o legalidad pueda manifestarse en la falta absoluta de competencia o en el propio contenido sustancial de la resolución, de tal suerte que no pueda ser explicada con una argumentación jurídica mínimamente razonable.
4) Que ocasione un resultado materialmente injusto.
5) Que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, consciente de que actúa contra el derecho.



Por resolución, por tanto, ha de entenderse "el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre un asunto administrativo".
Resolución arbitraria, equivale a resolución "objetivamente injusta", "en abierta contradicción con la ley" y de "manifiesta irracionalidad", hasta el punto de que sea posible afirmar que la resolución dictada no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino pura y simplemente producto de la voluntad del sujeto agente, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.
3. Descendiendo al caso que nos concierne Rosana dictó las siguientes resoluciones administrativas arbitrarias e injustas:
- Resolución 32/2006, iniciando el expediente junto con la Secretaria Técnica Salome (folio 37).
- La resolución 173/2006 de adjudicación de contrato sobre las sillas a "Ses Nostres Eines" (folio 41 y 42).
- El contrato administrativo entre el Consell de Mallorca y Ses Nostres Eines de 14-8-2006 con sus anexos y el pliego de cláusulas administrativas (folios 12 a 29).
La sentencia nos dice que las resoluciones citadas eran prevaricadoras por sí mismas, pues no tenían otro fundamento ni finalidad que favorecer a empresas de amigos y de militantes del mismo partido político a las que pertenecían los acusados, en este caso, Unión Mallorquina. La contratación -sigue diciendo la recurrida- se hizo como un traje a la medida, por puro clientelismo político a Roberto, al que se le dio el contrato por su amistad íntima con Martin (Conseller a la sazón) y porque pasaba por un mal momento económico. La recurrente tenía el dominio del hecho y plena libertad para proseguir o no con otra ilegalidad o arbitrariedad, y decidió infringir la ley
Ello hemos de ponerlo en relación con los hechos probados (pág. 7) en donde se afirma que: "la cantidad de dinero presupuestado y el número de sillas únicamente tenía el sentido de impedir que se excediese de lo previsto en la ley (Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, art. 182.1 º) para poder contratar por el procedimiento negociado y sin publicidad o restringido y atribuir el contrato al que tuvieran por conveniente". No se cumplieron ni siquiera las limitadas garantías establecidas para esta modalidad contractual, ya que las empresas pertenecían (dos más necesarias para concertarse) al otro acusado y había podido retirarse o no participar, amén que carecían de autonomía económica y presupuestaria, en relación a las de su grupo.
Consiguientemente, además de este amañamiento para la designación arbitraria del amigo, decisión adoptada ya en el mismo momento en que se inició el expediente, no se respetaron los trámites administrativos y se pagó el importe presupuestado antes de la entrega de las sillas. El contrato se firmó, infringiendo la ley, en las dependencias del tercero, falsificando una de las firmas, etc., etc.
Dada la naturaleza del motivo debemos estar a los términos, ahora intangibles, del relato sentencial (art. 884.3 L.E.Cr.), en el cual se describen unos hechos claramente constitutivos de un delito de prevaricación.
El motivo ha de rechazarse.
CUARTO.- En el último de los motivos la recurrente, con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J., estima vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.).
1. Hace referencia la recurrente a la necesidad de que el Tribunal sentenciador valore y motive la prueba válida y legítima aportada a las actuaciones, que justifique y soporte una sentencia condenatoria.
Nos recuerda la necesidad de que conste en la sentencia la existencia de suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida y debidamente practicada en el plenario (principio de inmediación y contradicción), y que sea valorada por el Tribunal sentenciador con criterios de lógica, ciencia y experiencia.
Asimismo hace notar que la declaración de un imputado, en este caso de la Secretaría Técnica, Salome, si es la única prueba en el proceso carece de consistencia, si no está mínimamente corroborada por otras pruebas.
En sus declaraciones hay alguna que carece de la adecuada contundencia, como aquélla en la que sostiene que "No sabe si Rosana conocía que el concurso lo iba a ganar Roberto, pero se le adjudicó a dicha persona y fue la consellera quien lo firmó".
2. Esta Sala entiende que la presunción de inocencia ha sido desvirtuada. Para ello se ha contado con la prueba incriminatoria de la coacusada Salome, pero la misma ha ido acompañada de las pertinentes corroboraciones, como pone de relieve la recurrida (págs. 45 y 46 de la sentencia).
Entre estas señalamos:
1) El propio expediente negociado sin publicidad, como prueba documental (161/2006) y la sucesión temporal de acontecimientos en el desarrollo de esta contratación.
2) Abundante prueba testifical de funcionarios que trabajan en Consellería (v. g. Leticia, Julia, Sr. Higinio, etc.), que sostuvieron de forma categórica de que no se hacía nada y era imposible hacerlo sin el consentimiento y conocimiento de los Consellers de turno.
3) Testimonio de Teofilo, que nos dice "que quien decide que se pague por adelantado es la Consellera. Que siempre se paga después, y en la fecha en que se pagó por adelantado la Consellera era Rosana ".
Por todo ello entendemos que los hechos integrantes del delito de prevaricación, así como la participación en ellos de la recurrente, ha quedado debidamente probado.
El motivo se rechaza.
RECURSO DE Carlos Daniel
QUINTO.- En un solo motivo de casación, amparado en el art. 849.1º L.E.Cr., por aplicación indebida de los arts. 404 y 436 del C. Penal, el recurrente unifica dos motivos por infracción de ley, por ser concurrentes en su opinión las argumentaciones de ambos. No obstante en su desarrollo se diferencian argumentos.
1. El recurrente considera que no se ha producido vulneración al principio de concurrencia en un negociado sin publicidad, invitando al mismo a empresas del mismo grupo o a dos empresas a las que se solicita que se retiren en beneficio de una tercera, cuando el trabajo encomendado por la administración se ha realizado correctamente, la contratación fue a precio de mercado y ha sido de utilidad pública, así que no se debe calificar de delito de prevaricación o de fraude a la administración. A lo sumo se trataría de una irregularidad administrativa que podría dar lugar a la nulidad del contrato, pero sin ninguna trascendencia penal.
Localiza el recurrente la ilicitud penal en el hecho de haberse dictado resoluciones administrativas, para en el desarrollo de la contratación, evitando así que terceros puedan obtener contratos públicos.
La Administración actuó del modo en que lo relatan los hechos probados -nos dice el recurrente- por cuanto la contratación de una empresa, llamémosla amiga, proveedora habitual de la administración, para lograr una mayor eficiencia y eficacia, cuyos administradores son afines al partido político que gobierna la institución, son circunstancias que no convierten la conducta en delictiva.
El recurrente añade que de haber detectado un perjuicio para la administración, solo hubiera precisado para construir una conducta típica (prevaricación y fraude), argumentar la ausencia de negociación entre las tres empresas invitadas, como así fue.
2. Respecto al delito de fraude a la administración, después de argumentar conjuntamente sobre la antijuridicidad de ambos delitos, dedica al fraude la última parte del motivo, insistiendo en que las sillas se adquirieron a precio de mercado, argumento acogido por la Sala de instancia. Además no hubo perjuicio ni expectativa del mismo.
El hecho de afirmar que no es necesario que el perjuicio se produzca, que solo basta la concertación, no excluye que dicha concertación tenga por objeto defraudar, lo que obliga a precisar las maniobras fraudulentas que pretendían realizarse y la determinación del daño que de haberse culminado pudiera haberse producido.
3. Comenzando por el delito de prevaricación el recurrente acepta que no se negoció con tres empresas como impone la legalidad administrativa (Real Decreto legislativo 2/2000 de 16 de junio, art. 182.i) y sometiéndonos al hecho probado, como impone el art. 884.3º L.E.Cr., es incontestable que de antemano se había designado al amigo y correligionario como destinatario de la oferta de contrato. Así pues, no se han protegido los derechos de la administración al apartarse de la normativa que impide arbitrariedades, como la que se produjo.
De admitir tal conducta como atípica la autoridad o funcionario administrativo, en los contratos por menos de 30.000 euros, elegiría arbitrariamente al adjudicatario que tuviera por conveniente, prescindiendo de la normativa administrativa.
El contrato se firma fuera de los locales de la administración por persona desconocida, ya que la firma del adjudicatario fue suplantada por un tercero. Además percibió el importe del contrato antes de cumplirlo.

Todo ello realizado conscientemente, como refleja el factum, integra el delito de prevaricación.

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