Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de
2016 (D. José Ramón Soriano
Soriano).
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TERCERO.- Con apoyo procesal en el art.
849.1º L.E.Cr. en el motivo del mismo ordinal se reputa infringido el art. 404
C.P., por indebida aplicación.
1. Nos dice que la prevaricación administrativa es un
delito de infracción del deber propio y de propia mano, consistente en dictar
una resolución administrativa arbitraria a sabiendas de su injusticia, y tal
infracción no fue cometida por ella.
A continuación hace referencia a la
jurisprudencia de esta Sala que precisa y desarrolla los requisitos de este
ilícito penal.
Tampoco habría cometido este delito
por cuanto el inicio del expediente, momento en que se plasma la voluntad de la
administración de realizar una contratación pública, era anterior al desempeño
de sus funciones como Consellera, ya que la voluntad del ente público estaba
conformada con anterioridad por el predecesor.
2. Sobre la cuestión relativa a la problemática general de
este delito existe una abundante jurisprudencia de la que puede extraerse una
serie de criterios.
Así, el bien jurídico protegido
estaría integrado por el correcto funcionamiento de la Administración pública,
esto es, el ajuste de la actividad pública a lo dispuesto en el art. 103.1 de
la Constitución, que impone a los poderes públicos "el deber de servir con
objetividad los intereses generales y de actuar de acuerdo con los principios
de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con
sometimiento pleno a la ley y al derecho".
Para que aflore el delito de
prevaricación será preciso:
1) El dictado de una resolución por
autoridad o funcionario en asunto administrativo.
2) Que sea contraria a derecho, es
decir, ilegal.
3) Que esa contradicción con el
derecho o legalidad pueda manifestarse en la falta absoluta de competencia o en
el propio contenido sustancial de la resolución, de tal suerte que no pueda ser
explicada con una argumentación jurídica mínimamente razonable.
4) Que ocasione un resultado
materialmente injusto.
5) Que la resolución se dicte con la
finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o
funcionario, consciente de que actúa contra el derecho.
Por resolución, por tanto, ha
de entenderse "el acto administrativo que suponga una declaración de
voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados
o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya
que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre
un asunto administrativo".
Resolución arbitraria, equivale a resolución
"objetivamente injusta", "en abierta contradicción con la
ley" y de "manifiesta irracionalidad", hasta el punto de que sea
posible afirmar que la resolución dictada no es efecto de la Constitución y del
resto del ordenamiento jurídico, sino pura y simplemente producto de la
voluntad del sujeto agente, convertida irrazonablemente en aparente fuente de
normatividad.
3. Descendiendo al caso que nos concierne Rosana dictó las
siguientes resoluciones administrativas arbitrarias e injustas:
- Resolución 32/2006, iniciando el
expediente junto con la Secretaria Técnica Salome (folio 37).
- La resolución 173/2006 de
adjudicación de contrato sobre las sillas a "Ses Nostres Eines"
(folio 41 y 42).
- El contrato administrativo entre
el Consell de Mallorca y Ses Nostres Eines de 14-8-2006 con sus anexos y el
pliego de cláusulas administrativas (folios 12 a 29).
La sentencia nos dice que las
resoluciones citadas eran prevaricadoras por sí mismas, pues no tenían otro
fundamento ni finalidad que favorecer a empresas de amigos y de militantes del
mismo partido político a las que pertenecían los acusados, en este caso, Unión
Mallorquina. La contratación -sigue diciendo la recurrida- se hizo como un
traje a la medida, por puro clientelismo político a Roberto, al que se le dio
el contrato por su amistad íntima con Martin (Conseller a la sazón) y
porque pasaba por un mal momento económico. La recurrente tenía el dominio del
hecho y plena libertad para proseguir o no con otra ilegalidad o arbitrariedad,
y decidió infringir la ley
Ello hemos de ponerlo en relación
con los hechos probados (pág. 7) en donde se afirma que: "la cantidad de
dinero presupuestado y el número de sillas únicamente tenía el sentido de
impedir que se excediese de lo previsto en la ley (Real Decreto Legislativo
2/2000 de 16 de junio, art. 182.1 º) para poder contratar por el procedimiento
negociado y sin publicidad o restringido y atribuir el contrato al que tuvieran
por conveniente". No se cumplieron ni siquiera las limitadas garantías
establecidas para esta modalidad contractual, ya que las empresas pertenecían
(dos más necesarias para concertarse) al otro acusado y había podido retirarse
o no participar, amén que carecían de autonomía económica y presupuestaria, en
relación a las de su grupo.
Consiguientemente, además de este
amañamiento para la designación arbitraria del amigo, decisión adoptada ya en
el mismo momento en que se inició el expediente, no se respetaron los trámites
administrativos y se pagó el importe presupuestado antes de la entrega de las
sillas. El contrato se firmó, infringiendo la ley, en las dependencias del
tercero, falsificando una de las firmas, etc., etc.
Dada la naturaleza del motivo
debemos estar a los términos, ahora intangibles, del relato sentencial (art.
884.3 L.E.Cr.), en el cual se describen unos hechos claramente constitutivos de
un delito de prevaricación.
El motivo ha de rechazarse.
CUARTO.- En el último de los motivos la
recurrente, con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J., estima vulnerado el
derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.).
1. Hace referencia la recurrente a la necesidad de que el
Tribunal sentenciador valore y motive la prueba válida y legítima aportada a
las actuaciones, que justifique y soporte una sentencia condenatoria.
Nos recuerda la necesidad de que
conste en la sentencia la existencia de suficiente prueba de cargo,
legítimamente obtenida y debidamente practicada en el plenario (principio de
inmediación y contradicción), y que sea valorada por el Tribunal sentenciador
con criterios de lógica, ciencia y experiencia.
Asimismo hace notar que la
declaración de un imputado, en este caso de la Secretaría Técnica, Salome, si
es la única prueba en el proceso carece de consistencia, si no está mínimamente
corroborada por otras pruebas.
En sus declaraciones hay alguna que
carece de la adecuada contundencia, como aquélla en la que sostiene que
"No sabe si Rosana conocía que el concurso lo iba a ganar Roberto, pero se
le adjudicó a dicha persona y fue la consellera quien lo firmó".
2. Esta Sala entiende que la presunción de inocencia ha
sido desvirtuada. Para ello se ha contado con la prueba incriminatoria de la
coacusada Salome, pero la misma ha ido acompañada de las pertinentes
corroboraciones, como pone de relieve la recurrida (págs. 45 y 46 de la
sentencia).
Entre estas señalamos:
1) El propio expediente negociado
sin publicidad, como prueba documental (161/2006) y la sucesión temporal de
acontecimientos en el desarrollo de esta contratación.
2) Abundante prueba testifical de
funcionarios que trabajan en Consellería (v. g. Leticia, Julia, Sr. Higinio,
etc.), que sostuvieron de forma categórica de que no se hacía nada y era
imposible hacerlo sin el consentimiento y conocimiento de los Consellers de
turno.
3) Testimonio de Teofilo, que nos
dice "que quien decide que se pague por adelantado es la Consellera. Que
siempre se paga después, y en la fecha en que se pagó por adelantado la
Consellera era Rosana ".
Por todo ello entendemos que los
hechos integrantes del delito de prevaricación, así como la participación en
ellos de la recurrente, ha quedado debidamente probado.
El motivo se rechaza.
RECURSO DE Carlos Daniel
QUINTO.- En un solo motivo de casación,
amparado en el art. 849.1º L.E.Cr., por aplicación indebida de los arts. 404 y
436 del C. Penal, el recurrente unifica dos motivos por infracción de ley, por
ser concurrentes en su opinión las argumentaciones de ambos. No obstante en su
desarrollo se diferencian argumentos.
1. El recurrente considera que no se ha producido
vulneración al principio de concurrencia en un negociado sin publicidad,
invitando al mismo a empresas del mismo grupo o a dos empresas a las que se
solicita que se retiren en beneficio de una tercera, cuando el trabajo
encomendado por la administración se ha realizado correctamente, la
contratación fue a precio de mercado y ha sido de utilidad pública, así que no
se debe calificar de delito de prevaricación o de fraude a la administración. A
lo sumo se trataría de una irregularidad administrativa que podría dar lugar a
la nulidad del contrato, pero sin ninguna trascendencia penal.
Localiza el recurrente la ilicitud
penal en el hecho de haberse dictado resoluciones administrativas, para en el
desarrollo de la contratación, evitando así que terceros puedan obtener
contratos públicos.
La Administración actuó del modo en
que lo relatan los hechos probados -nos dice el recurrente- por cuanto la
contratación de una empresa, llamémosla amiga, proveedora habitual de la
administración, para lograr una mayor eficiencia y eficacia, cuyos
administradores son afines al partido político que gobierna la institución, son
circunstancias que no convierten la conducta en delictiva.
El recurrente añade que de haber
detectado un perjuicio para la administración, solo hubiera precisado para
construir una conducta típica (prevaricación y fraude), argumentar la ausencia
de negociación entre las tres empresas invitadas, como así fue.
2. Respecto al delito de fraude a la administración,
después de argumentar conjuntamente sobre la antijuridicidad de ambos delitos,
dedica al fraude la última parte del motivo, insistiendo en que las sillas se
adquirieron a precio de mercado, argumento acogido por la Sala de
instancia. Además no hubo perjuicio ni expectativa del mismo.
El hecho de afirmar que no es
necesario que el perjuicio se produzca, que solo basta la concertación, no
excluye que dicha concertación tenga por objeto defraudar, lo que obliga a
precisar las maniobras fraudulentas que pretendían realizarse y la
determinación del daño que de haberse culminado pudiera haberse producido.
3. Comenzando por el delito de prevaricación el recurrente
acepta que no se negoció con tres empresas como impone la legalidad
administrativa (Real Decreto legislativo 2/2000 de 16 de junio, art. 182.i) y
sometiéndonos al hecho probado, como impone el art. 884.3º L.E.Cr., es
incontestable que de antemano se había designado al amigo y correligionario
como destinatario de la oferta de contrato. Así pues, no se han protegido los
derechos de la administración al apartarse de la normativa que impide
arbitrariedades, como la que se produjo.
De admitir tal conducta como atípica
la autoridad o funcionario administrativo, en los contratos por menos de 30.000
euros, elegiría arbitrariamente al adjudicatario que tuviera por conveniente,
prescindiendo de la normativa administrativa.
El contrato se firma fuera de los
locales de la administración por persona desconocida, ya que la firma del
adjudicatario fue suplantada por un tercero. Además percibió el importe del
contrato antes de cumplirlo.
Todo ello realizado conscientemente,
como refleja el factum, integra el delito de prevaricación.
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