Procesal Penal. Recurribilidad en casación del auto dictado por la Audiencia Provincial cuantificando la responsabilidad civil derivada del delito en pieza separada de ejecución de sentencia dado que la misma no pudo fijarse en el fallo de la sentencia (art. 115 CP).

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016 (D. Manuel Marchena Gómez).

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1.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz dictó la sentencia núm. 15/2013, de 18 de abril y condenó al acusado Marco Antonio en calidad de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa. Esa misma sentencia incluía un pronunciamiento de responsabilidad civil, en virtud del cual el acusado debía indemnizar a las entidades bancarias BBVA y Caixa Galicia en la cantidad que se determinara y liquidara en ejecución de sentencia, con arreglo a las bases fijadas en el FJ 5 de aquella resolución. Allí puede leerse lo siguiente: "... en cuanto a la responsabilidad civil, la suma total del importe de las letras asciende a la cantidad de 56.646,68 €, de las que 47.946,68 fueron descontadas en el BBVA y 8.700 € a la entidad Caixa de Galicia. Ahora bien, aplicando el CP vigente, más favorable para el reo, la cuantía de lo defraudado impide la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.5º, pues el perjuicio efectivo y neto para ambas entidades bancarias no excede de la suma de 50.000 €, (a partir de la cual surgiría el subtipo agravado del apartado 5 º del citado precepto), ya que a tal suma total habría que restar el beneficio que obtendrían los bancos como consecuencia del interés del descuento, es decir, la tasa de descuento efectivo, esto es, la tasa nominal más las comisiones aplicables al valor nominal de los efectos. Ello reduciría la suma por perjuicio total efectivo a los citados bancos por debajo del límite de los 50.000 €. Al menos le surge la duda al Tribunal si efectivamente el perjuicio irrogado a los dos bancos, en conjunto, supera el límite descrito de los 50.000 €. Esta duda, que no puede perjudicar al reo, impide estimar acreditado este hecho y, en suma, impide la aplicación del subtipo agravado de estafa. Supuesto ello, y como quiera que las acusaciones no han determinado esta cuestión, en ejecución de sentencia se fijará el importe total de la responsabilidad civil teniendo en cuenta las siguientes bases: plazos de vencimientos de las cambiales, tipo medio de interés de descuento en el mercado en la fecha correspondiente y comisiones aplicables. A la vista de tales coordenadas, y a través de simples operaciones aritméticas, se determinará el valor exacto de la responsabilidad civil ".

Para la determinación de la cuantía indemnizable se abrió pieza separada de ejecución, en la que se requirió a las entidades bancarias perjudicadas con el fin de que presentaran liquidación conforme a las bases reflejadas en el fundamento jurídico transcrito supra. Se acordó también el nombramiento de un perito contable para llevar a cabo las operaciones matemáticas precisas para ello. Tras la celebración de una vista se dictó la sentencia que es ahora objeto de recurso de casación, en la que se resolvió fijar como indemnización a percibir por las citadas entidades la cuantía correspondiente al importe nominal de las cambiales que fueron objeto de manipulación y que están en el origen de la causa inicial.

2.- La representación legal de Marco Antonio formaliza dos motivos de casación. Ambos, con distinta cobertura, sirven de vehículo para expresar la discrepancia del recurrente con la determinación de la cuantía fijada en el incidente de ejecución.

En el primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se denuncia la infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. En el segundo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim se denuncia indebida aplicación de los arts. 109, 110 y 115 del CP, con cita también del art. 24.1 de la CE.

A) Con carácter previo resulta conveniente hacer una breve referencia a una cuestión no suscitada por las partes ni mencionada por el Ministerio Fiscal, referida a la recurribilidad de la resolución -en el presente caso, en forma de sentencia- que integra el objeto de este recurso.

Como es sabido, el art. 115 del CP dio formato legal a una práctica histórica en la jurisdicción penal, conforme a la cual en aquellas ocasiones en que la respuesta al ejercicio de la acción civil, por una u otra circunstancia, no pudiera determinarse en el fallo, su cuantificación podía ser aplazada a la fase de ejecución de sentencia. Establece este precepto que " los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de la ejecución".

Un acreditado sector doctrinal niega la viabilidad del recurso de casación en esta materia, al constatar la ausencia de una previsión legal al respecto (art. 848 LECrim). A la objeción de que si se cuantifica la responsabilidad civil en la sentencia podría discutirse en casación su importe, lo que no sucedería si se difiriera a la fase de ejecución, se responde que no existe tal incongruencia. La jurisprudencia de esta Sala -aducen los partidarios de la inviabilidad - excluye precisamente de la casación el alcance cuantitativo de la indemnización fijada. De ahí que, ya sea en el fallo de la sentencia dictada en la instancia, ya en la resolución que ponga término al incidente de ejecución, lo cierto es que ese importe no será nunca recurrible. Con ello queda plenamente salvada, en opinión de quienes sostienen tal criterio, la coherencia del sistema.

No ha sido esta la tesis -pese al aval que le confiere la autoridad dogmática de sus defensores- que se ha impuesto en la jurisprudencia de esta Sala. Ejemplo reciente de una solución favorable a la admisibilidad del recurso es la STS 436/2009, 30 de abril, que tuvo como objeto la fiscalización casacional de las bases y ulterior liquidación de la cuantía de lo adeudado, fijadas mediante incidente de ejecución de sentencia.

Y no faltan otros precedentes en los que se impone la misma solución favorable a la admisibilidad del recuso, pese a la ausencia de previsión específica sobre su viabilidad. Son los casos, por ejemplo, de resoluciones que sólo tienen sentido como un complemento de la sentencia. Así, la STS 1012/2007, 4 de diciembre, consideró recurrible el auto por el que el órgano a quo declaraba la imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus justos términos, en lo que a la responsabilidad civil se refería, así como sustituir la ejecución in natura por una indemnización. Razonaba la Sala en los siguientes términos: " la primera cuestión que se suscita es de procedibilidad, es decir, si el Auto de la Audiencia Provincial que se impugna es recurrible en casación. [...] El Ministerio Fiscal sostiene que dicha resolución no es susceptible de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 848 LECr., ya que no existe norma alguna que autorice de modo expreso el recurso en este supuesto, ni, por otra parte, la norma que se dice infringida tiene la consideración de precepto penal de carácter sustantivo o naturaleza jurídica similar. [...] Este problema ha sido objeto de controversia jurisprudencial, pero así como existen resoluciones de esta Sala que declaraban inadmisible el recurso de casación contra los autos dictados por las Audiencias en ejecución de sentencias firmes, como las de 13 de febrero de 1958 y 23 de diciembre de 1.992, en la actualidad se viene admitiendo, como lo hace la STS, más reciente, de 22 de julio de 1.996, que citan los recurrentes, en la que se considera el Auto controvertido <como un complemento de la sentencia y, por tanto, como susceptible de casación en los mismos términos que si de una sentencia se tratara, salvo que la cuestión suscitada pudiera resolverse por la vía recurso de aclaración. En conclusión, entendemos que contra el auto aquí recurrido cabe recurso de casación como si fuera una sentencia penal> ".

También ha admitido esta Sala la posibilidad de recurrir en casación cuando la resolución cuestionada concreta un punto que forma parte necesariamente del fallo de la sentencia que le sirve de presupuesto, según autoriza el art. 142 de la LECrim. Así lo expresa la STS 545/1996, 22 de julio : " la admisión del recurso, sin embargo, no puede ser puesta en duda, toda vez que la decisión contenida en el auto recurrido no es sino una concreción relativa a un punto que forma parte necesariamente del fallo de la sentencia, según lo establece el art. 142 LECr. En la medida en la que dicho fallo es recurrible, toda decisión que, en buena técnica, hubiera debido ser motivo de éste, debe ser susceptible de los recursos que la ley prevé contra el fallo, en particular, en el presente caso, el recurso de casación. De lo contrario, la postergación, técnicamente difícil de justificar, de una decisión propia de la sentencia, quedaría arbitrariamente privada del recurso, con lo que se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva ".

Por último, hemos declarado recurrible el auto que contiene un pronunciamiento de fondo relativo al alcance de la obligación de indemnizar, en aquellos supuestos en los que esa cuestión pudo haber sido resuelta en sentencia si las partes lo hubieran planteado en la instancia en sus correspondientes calificaciones. Es el caso, por ejemplo, de la STS 368/1995, 14 de marzo, que estima recurrible el auto que resuelve el incidente de liquidación de intereses o la STS 234/2008, 30 de abril, que proclama la recurribilidad del auto que fija en fase de ejecución las bases conforme a las que debe calcularse la indemnización: "... se impugna la admisión del recurso por estimar que es inadmisible contra los autos dictados en ejecución de sentencia. (...) La regulación específica del procedimiento abreviado y en el de faltas que autorizaba la concreción de la responsabilidad civil en la fase de ejecución de la sentencia penal, fue generalizada por el Código Penal de 1995 al establecer en el nuevo art. 115 que la cuantía de la indemnización civil se determine en la fase de ejecución. Ciertamente tal doble posibilidad de ubicación de la decisión no debe alterar el régimen de recursos contra ésta, dejándolo condicionado al evento de la elección de la sentencia sobre el momento de la fijación de la cuantía.

[...] Y así lo ha venido entendiendo este Tribunal en supuestos similares.

Como en el caso de la Sentencia de esta Sala núm. 368/1995, de 14 marzo en la que dijimos: <...entendemos que la materia aquí resuelta en ejecución de sentencia es una cuestión que, caso de que hubiera sido propuesta por las partes en momento procesal oportuno, tendría que haber sido resuelta en sentencia. Se trata de un pronunciamiento de fondo relativo al alcance de la obligación de indemnizar que, aunque referido a un tema accesorio como lo es siempre el pago de intereses respecto del principal relativo a la obligación de indemnizar, sin embargo pudo haber sido resuelto en sentencia si las partes lo hubieran planteado en la instancia en sus correspondientes calificaciones. Si así no se hizo y, por ello, fue preciso resolverlo en trámite de ejecución de sentencia, entendemos que, a los efectos aquí examinados, es decir, para ver si cabe o no recurso de casación, el auto correspondiente ha de considerarse como un complemento de la sentencia y, por tanto, como susceptible de casación en los mismos términos que si de una sentencia se tratara>

Y lo reiteramos en nuestra Sentencia núm. 545/1996, de 22 julio en que dijimos: <...la admisión del recurso, sin embargo, no puede ser puesta en duda, toda vez que la decisión contenida en el auto recurrido no es sino una concreción relativa a un punto que forma parte necesariamente del fallo de la sentencia, según lo establece el art. 142 LECrim. En la medida en la que dicho fallo es recurrible, toda decisión que, en buena técnica, hubiera debido ser motivo de éste, debe ser susceptible de los recursos que la ley prevé contra el fallo, en particular, en el presente caso, el recurso de casación. De lo contrario, la postergación, técnicamente difícil de justificar, de una decisión propia de la sentencia, quedaría arbitrariamente privada del recurso, con lo que se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva> "

B) Proyectada esta doctrina sobre el supuesto que es objeto de recurso y declarada la recurribilidad de la resolución por la que la Audiencia Provincial de Badajoz decidió atender al importe nominal de las cambiales para cuantificar la indemnización debida por Marco Antonio a las entidades BBVA y Caixa Galicia, resulta obligada la estimación del recurso.

En efecto, el primero de los motivos formalizados -como ya hemos expresado supra- invoca la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, en la medida en que se ha quebrantado el principio de invariabilidad de las sentencias firmes, proclamado por el art. 18.2 de la LOPJ.

Y tiene toda la razón el recurrente.

La STC 108/2012, 21 de mayo, recuerda la doctrina constitucional que integra en el contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) el principio de intangibilidad de las sentencias firmes: "... de forma reiterada hemos establecido que «la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme fuera de los casos legalmente establecidos es... un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 CE, de tal suerte que ésta es también desconocida cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto» (SSTC 58/2000, de 25 de febrero, FJ 5; 219/2000, de 18 de septiembre, FJ 5; 151/2001, de 2 de julio, FJ 3; 163/2003, de 29 de septiembre, FJ 4; 15/2006, de 16 de enero, FJ 4; 231/2006, de 17 de julio, FJ 2; y 62/2010, de 18 de octubre, FJ 4)".

En la sentencia 15/2013, 18 de abril, que puso término al procedimiento abreviado 75/2011, la Audiencia acordó que, ya en ejecución de sentencia se fijaría el importe total de la responsabilidad civil teniendo en cuenta los plazos de vencimientos de las cambiales, el tipo medio de interés de descuento en el mercado en la fecha correspondiente y las comisiones aplicables. Tomando como referencia esas bases de determinación, el Tribunal a quo anunció que "... a la vista de tales coordenadas, y a través de simples operaciones aritméticas, se determinará el valor exacto de la responsabilidad civil".

Las dificultades puestas de manifiesto por el perito designado por la Audiencia para verificar esas operaciones matemáticas no pueden propiciar un desenlace interpretativo en contra del obligado al pago, de suerte que las restricciones al importe nominal de las cambiales -tipo de descuento y comisiones- desaparezcan y sean obviadas en el proceso de cuantificación. Sobre todo, cuando esos obstáculos tienen mucho que ver con la imposibilidad de las entidades bancarias beneficiadas a la hora de proporcionar los elementos precisos para la determinación de aquellos conceptos.

C) Se impone, por tanto, anular la resolución recurrida con el fin de que por el órgano de instancia se arbitre un procedimiento de ejecución que, con inspiración en lo previsto en el art. 794.1 de la LECrim y con la referencia supletoria que proporcionan los arts. 712 a 716 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determine la cantidad adeudada por el recurrente a las entidades bancarias BBVA y Caixa Galicia, sin que en ningún caso la falta de acreditación de los importes ya cobrados por esas entidades en concepto de comisiones y tipo de descuento, pueda proyectar sus efectos perjudiciales sobre el condenado al pago. De ahí que la resolución que ponga término al incidente nunca podrá implicar un enriquecimiento injusto para los beneficiados por el pago.

Cuando la alegada imposibilidad pericial para la fijación de los importes adeudados se resuelve contrariando las bases fijadas en la parte dispositiva de la sentencia que resolvió el ejercicio de la acción civil, se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de intangibilidad de las resoluciones firmes. En su virtud, sea cual fuere la solución por la que finalmente opte la Audiencia -único órgano competente para su determinación-, la fórmula elegida no podrá conllevar la inclusión de conceptos indemnizatorios que han sido expresamente excluidos en las bases de determinación fijadas por sentencia firme.