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domingo, 25 de septiembre de 2016

Demanda en la que se pretendía la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y, con carácter principal, la restitución de cantidades desde el momento de su firma, y de manera subsidiaria la restitución desde la fecha de la STS 9.5.2013. Se estima la petición subsidiaria y se condena en costas a la entidad demandada. La AP revoca la condena en costas. La regla del vencimiento objetivo en la imposición de costas no juega en el caso de pretensiones subsidiariamente acumuladas, en particular en el caso de pretensiones sucesivas, no incompatibles entre sí, que van delimitando de más a menos el contenido de la súplica. Voto particular.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 30 de junio de 2016 (D. Jacinto José Pérez Benítez).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
1. Es objeto de recurso la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia en el particular relativo a la no imposición de las costas a la parte demandada, pese a que la sentencia estima íntegramente una de las pretensiones acumuladas. En la demanda se pretendía la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, y, con carácter principal, la restitución de cantidades desde el momento de su firma, y de manera subsidiaria la restitución desde la fecha de la STS 9.5.2013, o en su defecto, desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, o en su defecto desde la fecha que el juez estimara procedente.
2. La sentencia estimó la pretensión principal de nulidad, y en cuanto a la retroacción de cantidades indebidamente percibidas por la entidad financiera por el juego de la cláusula nula, estableció como dies a quo la fecha de la STS de 9.5.2013, acogiendo así el segundo pedimento subsidiario. El fundamento jurídico sexto, en relación con el pago de costas, textualmente afirma: "de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC, estimándose en su totalidad la pretensión formulada con carácter subsidiario se imponen las costas a la demandada".
3. Sostiene el banco recurrente que la pretensión principal ofrecía dudas de derecho, como lo prueba la propia argumentación de la sentencia, que fundamenta su decisión en una STS dictada después de la presentación de los escritos de demanda y de contestación; y en segundo lugar se alega que la regla del vencimiento objetivo en la imposición de costas no juega en el caso de pretensiones subsidiariamente acumuladas, en particular en el caso de pretensiones sucesivas, no incompatibles entre sí, que van delimitando de más a menos el contenido de la súplica.



4. El recurso debe ser estimado. Como solemos recordar desde este órgano de apelación, el pronunciamiento en materia de costas, imperativo en toda decisión judicial, obedece, según es sabido, al designio de evitar que el litigante sufra un menoscabo patrimonial añadido a la defensa procesal de su derecho, lo que enlaza directamente con el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. De los diferentes sistemas posibles para su imposición, la ley procesal optó por el del vencimiento objetivo con carácter general: desestimadas las pretensiones de una parte, ésta será condenada en costas. Pese a ello, elementales criterios de justicia obligan a dotar de flexibilidad al sistema, por lo que la ley prevé que no se impondrán las costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho (criterio que precisa las "circunstancias excepcionales" a que aludía la legislación previgente). De otra parte, resulta necesario realizar dicha valoración desde el punto de vista del actor en el momento de iniciar el proceso, atendiendo, además, al grado de diligencia que, en consideración a su decisión de ponerlo en marcha, resultaba en cada caso exigible.
5. En los casos como el que constituye el objeto del presente proceso suelen ejercitarse pretensiones en acumulación objetiva, de manera subsidiaria o eventual. Cuando lo que se pretende es la nulidad de la cláusula suelo y, de forma acumulada, la retroacción de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula nula, es frecuente incluir en la súplica pretensiones alternativas con diversas fechas en función de diversos argumentos.
6. Esta forma de pretender es perfectamente coherente con las dudas jurídicas que, de forma paradigmática, la cuestión ha presentado desde el punto de vista de su tratamiento jurisprudencial, como el recurso pone de manifiesto. En este sentido, la cita de la STS 25.3.2015 resulta muy ilustrativa sobre este estado de cosas. Por ello, desde este punto de vista inicial, consideramos que concurre el supuesto excepcional que impide la aplicación de la regla del victus victori.
7. Es cierto que en los casos de pretensiones alternativas (rectius, acumuladas en acumulación objetiva subsidiaria o eventual), la doctrina jurisprudencial suele entender que cuando se estima íntegramente una de las pretensiones alternativamente acumuladas, procede la aplicación de la regla del vencimiento objetivo. Así lo recordaba la STS 17.12.2004 cuando afirmaba que "las Sentencias de 29 octubre 1.992; 16 noviembre 1.993 - para pedimentos alternativos-; 27 noviembre 1.993 -en relación con fijación de cuantía indemnizatoria, con argumento de "estimación sustancial"-; 30 mayo 1.994; 1 junio 1.995 - sobre acogimiento de petición subsidiaria "que no permite sostener que el supuesto es de estimación no total de la demanda"-; 12 noviembre 1.996 -estimación íntegra de una de las dos acciones ejercitadas, en forma alternativa, por el actor-; 15 marzo y 11 julio 1.997 y 27 octubre 1.998 -que reproducen la redacción de las de 29 octubre 1.992 y 27 noviembre 1.993-; 18 diciembre 1.999 -por representar aceptación total de la demanda-; 18 septiembre 2.001 -alternativa-; 28 febrero 2.002 - subsidiaria-; y 10 junio 2.004 - alternativas-." 8. Así lo hemos entendido por esta sala de apelación en numerosos supuestos anteriores, si bien con la salvedad de los casos en los que la acumulación de pretensiones en forma subsidiaria lo que lleva a cabo es una delimitación del contenido cuantitativo de la pretensión, no una acumulación de pretensiones eventuales incompatibles entre sí, o más claramente en aquellos casos en los que lo único que se pretende es agotar las distintas posibilidades del pronunciamiento judicial, con la finalidad oculta de impedir toda opción de una estimación parcial que condujera a la no imposición de costas, supuesto de mala fe procesal o, si se quiere, (vid. por todas, fundamento jurídico 4º de nuestra sentencia de 31.3.2016, ROJ SAP PO 492/2016).
9. Por estas razones consideramos que el recurso debe verse admitido, lo que conlleva la revocación del pronunciamiento condenatorio de la instancia al pago de las costas del proceso. No constituye impedimento para tal decisión el hecho de que la demandada se hubiera opuesto a la pretensión principal, finalmente estimada, pues la pretensión de restitución de cantidades no constituye un mero pedimento accesorio, sino igualmente principal, en la medida en que precisamente es el efecto más lesivo, con incidencia directa en el patrimonio de la demandada.
VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL MAGISTRADO D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO ES EL ROLLO 174/2016 QUE DIMANA DE LOS AUTOS DE JUICIO ORDINARIO NÚM. 287/15 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE PONTEVEDRA A consecuencia de disentir de la mayoría, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 206 y 260 de la LOPJ y 203 y 205 de la LEC, y entender que la sentencia de apelación debía de tener el contenido y pronunciamiento que a continuación se expresan.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el supuesto de demandas con solicitud de condenas alternativas o subsidiarias, el criterio jurisprudencial del TS en relación al tema del pronunciamiento en costas del proceso es el de considerar que el hecho de venir a estimarse la petición principal, la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, determinante del triunfo de la parte actora y, en definitiva, de la procedencia de la aplicación del principio general del vencimiento objetivo que conlleva la imposición de las costas del proceso a la parte demandada- perdedora (art. 394-1 LEC).
En tal sentido, la STS de fecha 14/9/2007, con cita de la sentencia de fecha 27/10/1998, viene a señalar que: "Es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad que como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del "en sustitución de" o "del en lugar de" la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema trascendente habida cuenta precisamente ese "totalmente rechazadas" que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la "mens legislatoris", es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren". Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1994, 1 de junio de 1994, 1 de junio de 1995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005, entre otras".
SEGUNDO.- En el caso examinado, asumiendo dicha doctrina jurisprudencial, empero por la mayoría de la Sala se considera que la misma no es aplicable cuando se trata de pedimentos sucesivos, que van de más a menos en lo pretendido, con el fin de que alguno de ellos tenga acogida y al objeto de asegurarse así la condena en costas de la parte demandada.
Lo que se estima viene a ocurrir en el supuesto contemplado, en relación a los efectos inherentes a la pretendida y reconocida como procedente declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes. Como consecuencia de la modulación del efecto que dicha declaración de nulidad debe producir, empezando por reclamar la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por el Banco en concepto de intereses remuneratorios desde la firma del contrato, y, con carácter subsidiario, por solicitarse la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por el Banco en concepto de intereses desde el 9/5/2013, en su defecto, desde la fecha de interposición de la conciliación judicial, o, en su defecto, desde la fecha que el tribunal estime procedente.
En la sentencia de instancia objeto de recurso se condena a la entidad bancaria demandada a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por el Banco en concepto de intereses remuneratorios a partir del 9 de mayo de 2013, con apoyo en las previsiones contenidas en las SSTS de fechas 9/5/2013 y 25/3/2015, con imposición de las costas procesales a la entidad demandada al estimarse la pretensión subsidiaria de la demanda.
Pues bien, el presente voto particular por disconformidad con la decisión del Tribunal, adoptada por mayoría, de estimar el recurso de apelación formulado por la entidad bancaria demandada y, por ende, de revocar la sentencia apelada en el particular relativo al pronunciamiento en costas, en el sentido de no hacer especial imposición de las correspondientes a la primera instancia, lo formulo con base en las siguientes consideraciones: 1.-Que la circunstancia de que la sentencia de instancia, en cuanto a los efectos económicos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario, haya estimado el primero de los pedimentos de carácter subsidiario (esto es, la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, en concepto de intereses remuneratorios del préstamo, a partir del 9 de mayo de 2013), hace inoperantes el resto de pedimentos subsidiarios articulados en defecto de aquél. Al extremo de circunscribir a tal solo dos las efectivas peticiones objeto de consideración, esto es, la principal, de restitución de las cantidades indebidamente cobradas por el Banco desde la firma del contrato y la subsidiaria, de restitución de las cantidades indebidamente percibidas por el Banco desde el 9 de mayo de 2013.
2.-Que los dos anteriores pedimentos (principal y subsidiario) han venido a suscitar controversia en la doctrina y los tribunales con posturas y decisiones discrepantes. Al punto de que el TS, que se decantó por fijar el efecto retroactivo de los efectos económicos de las sentencias en que se declara la nulidad de la cláusula suelo a la fecha de publicación de la STS de 9/5/2013, en reciente Auto de fecha 12/4/2016 ha venido a suspender la tramitación de un recurso de casación, sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, hasta la resolución por el TJUE de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada (C-154/15).
Con lo cual la opción propuesta por el demandante encuentra fundamento en la existencia de criterios jurídicos divergentes sobre los efectos económicos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, en orden a ofrecer el Tribunal la posibilidad de elegir lo que considera procedente. De modo que, según la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta acerca de la imposición de costas, la decisión del mismo en uno u otro sentido conlleva una admisión total de la pretensión por la que se opte, dado su carácter excluyente, y, por lo tanto, la procedencia de imposición de las costas procesales a la parte demandada en aplicación del principio del vencimiento objetivo que, con carácter general, rige en dicha materia, a tenor de lo preceptuado en el art. 394 de la LEC.
En consecuencia, el fallo tendría que haber sido el siguiente: FALLO: Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.


El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

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