Auto de la Audiencia Provincial de Navarra
(s. 1ª) de 13 de mayo de 2016 (D. José Julián Huarte Lázaro).
PRIMERO.- El juzgado de instrucción
a quo en el auto de fecha 15 de diciembre de 2015 acordó con testimonio de la
indicada resolución y a la vista del informe patrimonial entregado por la AEAT
formar pieza separada para investigar "todo lo relativo al Incremento
patrimonial obtenido por el Investigado D. Juan Pedro, y en su caso los delitos
conexos que sirvieran cometido en relación al mismo", durante los años que
estuvo al frente de la Fundación Osasuna.
El juzgado a quo consideró que a la
vista del informe emitido por AEAT, del que se derivaba que D. Juan Pedro
obtuvo "unos Importantes y en principio no justificados o no
suficientemente justificados Incrementos patrimoniales", durante los años
que estuvo al frente de la fundación Osasuna, procedía "para una mayor
claridad de la Investigación y en su caso, enjuiciamiento de los posibles
hechos delictivos que, en su caso, pudieran haberse cometido", incoar
pieza separada en la que investigara "todo lo relativo a este Incremento
patrimonial puesto de manifiesto y, en su caso, los delitos conexos que si bien
han cometido en relación con el mismo".
Este criterio lo mantuvo el juzgado
a quo en el Auto de fecha 1 de marzo de 2016 resolutorio del recurso de reforma
previamente interpuesto.
En esta resolución se indica que si
bien es cierto que nuestro Código Penal no recoge como delito autónomo el
incremento patrimonial injustificado de una persona, la existencia de dicho
incremento patrimonial unido a todas las circunstancias que se habían puesto de
manifiesto en la instrucción de la causa hacían "que dicho Incremento
patrimonial Injustificado, puesto de manifiesto en Informe de un perito de la
Hacienda Tributarla de Navarra, constituye la notitia criminis que conforme a
los artículos 303, 308 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
" obligaban al instructor a practicar las diligencias necesarias para
esclarecer "si realmente nos encontramos en presencia de un hecho
delictivo...".
Afirma a tal efecto que para acordar
la apertura de un procedimiento penal de investigación es suficiente con que
haya, no indicios de criminalidad, sino sospechas fundadas de actuaciones
irregulares que, en su caso, pudiera finalmente constituir delito; para en
definitiva afirmar que existen indicios claros que Sr. Juan Pedro ha tenido una
participación relevante en la comisión de uno de los delitos que constituyen
objeto de investigación, esto es el de corrupción entre particulares y también
como consecuencia derivada de la comisión de ese delito, en un posible delito
societario por la utilización antijurídica y socialmente reprochable del
patrimonio social del Club Atlético Osasuna, de cuya Fundación el Sr. Juan
Pedro fue director desde su inicio, constando también sospechas fundadas en los
diferentes informes periciales que se han ido recabando de que la Fundación
Osasuna "ha sido reiteradamente utilizada por el club como instrumento
para ocultar su auténtica situación financiera...", sin que el hecho de
que hasta el momento que dicta la resolución "no se hayan descubierto o no
hayan aflorado irregularidades en la llevanza de la fundación" no excluya
que las mismas hayan existido a la vista de todas las circunstancias concurrentes,
estimando que con estos antecedentes el incremento patrimonial en principio no
debidamente justificado del recurrente unidos a otros hechos debidamente
constatados (apertura tras imputación de una caja de seguridad), hacían pensar
que era procedente investigar el origen del patrimonio del Sr. Juan Pedro.
SEGUNDO.- Frente a la indicada
resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por el investigado D.
Juan Pedro, que interesa su revocación y que se dicte otra por la que se deje
sin efecto el auto recurrido.
Se alega por la parte recurrente que
pese afirmarse genéricamente que los incrementos patrimoniales suponen la
noticia criminis de un hecho delictivo, sigue sin de indicarse cual es dicho
delito y donde está tipificado, de manera tal que si la pieza se abre para
investigar exclusivamente esa posible correlación entre el cargo y no se sabe
qué irregularidades hay en la Fundación, no hay relación causal entre el
incremento patrimonial del investigado y nada tiene que ver con la Fundación
Osasuna, ya que el informe pericial sobre patrimonio del Sr. Juan Pedro no
relaciona dicho incremento con la Fundación Osasuna por lo que no existe
ninguna noticia criminis que permita investigar el patrimonio de una persona y
de su familia durante un período de 14 años.
Asimismo afirma que los hechos que
deberá ser objeto de investigación respecto de los delitos de corrupción entre
particulares, delitos societarios o delitos contables deben seguir
investigándose en la pieza principal y sigue sin tener explicación el que se
investigue el incremento patrimonial, no delictivo en si mismo, en relación con
el cargo de la Fundación Osasuna, cuando no consta que en la Fundación haya
faltado algo en su patrimonio o ingresos, y todos los informes e
investigaciones policiales que han rebuscado salidas injustificadas, al igual
que las auditorias internas, arrojan el mismo resultado, por lo que no hay nada
que justifique esa correlación entre el patrimonio del Sr. Juan Pedro y su
cargo de director en la Fundación Osasuna, siendo en todo caso el Sr. Juan
Pedro ajeno a los posibles delitos societarios o a la utilización antijurídica
del patrimonio del CAOsasuna.
TERCERO.- Para el correcto análisis
de la cuestión sometida a debate de esta sala debe partirse de la siguiente
premisa.
A los efectos de formación del
sumario los preceptos que regulan los extremos relativos a la denuncia, a la
querella y a la formación de sumario siempre se están refiriendo a la
perpetración de cualquier delito (artículos 259, 264), de manera tal que
formulada denuncia es procedente la comprobación del hecho denunciado en
relación con un presunto delito "salvo que éste no revistiera el carácter
de delito" de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
De igual manera el artículo 270 hace
referencia al delito, el artículo 282 también hace referencia a la obligación
de averiguación en relación con los delitos públicos que se cometieran (como el
artículo 284.1).
Asimismo cuando de la instrucción se
trata el artículo 299 hace referencia que la constitución de sumario tiene por
objeto "las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas
para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las
circunstancias...". El articulo 303 en relación a la formación del sumario
lo es en relación con los delitos que se cometan dentro del partido o
demarcación respectiva, lo que así reitera el articulo 306, y de manera expresa
el articulo 308 establece que "inmediatamente que los jueces de
instrucción o de paz, en su caso, tuviera noticia de la perpetración de un
delito...", desestimándose incluso la querella de conformidad con lo
dispuesto en el articulo 313 cuando los hechos en que se funde no constituyan
delito.
Por último el articulo 769 de la Ley
Enjuiciamiento Criminal aplicable procedimiento abreviado, contempla que el
hecho objeto de actuaciones en el procedimiento abreviado "revista
caracteres de delito".
Así en la jurisprudencia de las
Audiencias Provinciales se recoge: El Auto de la A. P de Madrid, Sección 16ª de
fecha 29/6/2.011 n° 451/2.011, afirma: "Coincidimos sin ninguna duda con
el apelante en la erradicación en nuestro ordenamiento jurídico procesal del
concepto de "causa general". No puede llevarse a cabo una instrucción
"prospectiva", destinada a investigar de manera general y no concreta
la vida de una persona y luego determinar si en ese "escudriñar" de
su vida privada, pública o comercial, encontramos un ilícito penal".
En el Auto de la AP Las Palmas de
Gran Canaria Sección 1ª, de fecha 18 de noviembre de 2.015 n° 685/2015 se
recoge: "
SEGUNDO.- Como línea de principio
debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento
penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en
cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más
(arts. 269 y 313 de la LECRIM)...
...Como sostenía la STC de 31 de
enero de 1994 la finalidad a que ha de tender toda instrucción criminal es la
de averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las
circunstancias que puedan influir en su calificación, v la culpabilidad de los
delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de
los mismos (art. 299 LECr.)...
Por tanto, el Juez de Instrucción no
tiene una absoluta discrecionalidad para acordar diligencias de Investigación,
sino que dichas diligencias de Investigación han de estar presididas por dos
premisas esenciales, como son la necesidad de práctica de las mismas en
relación al hecho delictivo que se Instruye y de otra parte la proporcionalidad
entre dichas diligencias de Investigación, en la medida en que puedan afectar a
derechos fundamentales y la gravedad de los delitos Investigados. No puede
llevarse a cabo una Instrucción "prospectiva", destinada a Investigar
de manera general y no concreta la vida de una persona y luego determinar si en
ese "escudriñar" de su vida privada, pública o comercial, encontramos
un Ilícito penal".
Y por último el auto de la AP Madrid
Sección 17ª, de fecha 8 de octubre de 2013 n° 1226/2.013, afirma:
"...habría de encerrar una suerte de Instrucción prospectiva o, dicho con
otras palabras, la Investigación en que consiste la fase de Instrucción- cfr
art. 777. 1 LECrim en relación con el art. 299 del mismo texto legal - pasa por
poner de manifiesto, de manera clara, determinados hechos que, en principio,
habrían de ser constitutivos de delito, cosa que no se hace en el presente
supuesto. Entender lo contrario, que, a partir de determinado resultado-que, en
principio, no habría de considerarse ilícito-hubiera de llegarse a la
consideración que los hechos habrían de ser constitutivos de delito, razón por
la que habría de procederse a su Investigación habría de ser contrario al
principio antes expuesto" Pues bien si tenemos en cuenta todo esto es
parecer de la Sala que la incoación de un procedimiento exige cuando menos que
exista un hecho que revista caracteres de delito, lo que en el presente caso no
concurre.
Como el propio juzgado a quo
reconoce un incremento patrimonial no justificado en relación con los ingresos
ordinarios del investigado, no es constitutivo de delito, sin perjuicio de que
por la cuantía y en relación con obligaciones tributarias derivadas de aquél
pudiera incurrirse en un delito contra la hacienda pública, que no se invoca
sea el caso.
Si tenemos en cuenta ello, y no
consta que dicho incremento tenga una relación causal con lo que parece ser
objeto de investigación, no existe en modo alguno razón para la incoación de la
pieza separada que se pretende, cuando ese incremento ni sólo ni relacionado
con otros hechos, que no se dice cuales, salvo la mera apertura de una caja
fuerte, refleja indicio delictivo alguno, que no se indica. No debe olvidarse
que el recurrente sigue en cualidad de investigado en la causa principal
seguida por los delitos de corrupción y societarios, y que no consta relación
alguna hasta ahora de ese incremento con alguna conducta ilícita distinta de
las investigadas en el procedimiento principal, todo ello sin perjuicio de dar
cuenta a la Hacienda Foral de Navarra del indicado incremento patrimonial, por
si del informe obrante en la causa pudiesen deducirse la existencia de
obligaciones tributarias exigibles.
Es por ello que debe estimarse el
recurso y revocarse la resolución de instancia.
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