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domingo, 4 de septiembre de 2016

Procesal Penal. El Juez de Instrucción no tiene una absoluta discrecionalidad para acordar diligencias de Investigación, sino que las mismas han de estar presididas por dos premisas esenciales, como son la necesidad de práctica de las mismas en relación al hecho delictivo que se Instruye y de otra parte la proporcionalidad entre dichas diligencias de Investigación, en la medida en que puedan afectar a derechos fundamentales y la gravedad de los delitos investigados. No puede llevarse a cabo una Instrucción "prospectiva", destinada a investigar de manera general y no concreta la vida de una persona y luego determinar si en ese "escudriñar" de su vida privada, pública o comercial, encontramos un ilícito penal.

Auto de la Audiencia Provincial de Navarra (s. 1ª) de 13 de mayo de 2016 (D. José Julián Huarte Lázaro).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- El juzgado de instrucción a quo en el auto de fecha 15 de diciembre de 2015 acordó con testimonio de la indicada resolución y a la vista del informe patrimonial entregado por la AEAT formar pieza separada para investigar "todo lo relativo al Incremento patrimonial obtenido por el Investigado D. Juan Pedro, y en su caso los delitos conexos que sirvieran cometido en relación al mismo", durante los años que estuvo al frente de la Fundación Osasuna.
El juzgado a quo consideró que a la vista del informe emitido por AEAT, del que se derivaba que D. Juan Pedro obtuvo "unos Importantes y en principio no justificados o no suficientemente justificados Incrementos patrimoniales", durante los años que estuvo al frente de la fundación Osasuna, procedía "para una mayor claridad de la Investigación y en su caso, enjuiciamiento de los posibles hechos delictivos que, en su caso, pudieran haberse cometido", incoar pieza separada en la que investigara "todo lo relativo a este Incremento patrimonial puesto de manifiesto y, en su caso, los delitos conexos que si bien han cometido en relación con el mismo".
Este criterio lo mantuvo el juzgado a quo en el Auto de fecha 1 de marzo de 2016 resolutorio del recurso de reforma previamente interpuesto.
En esta resolución se indica que si bien es cierto que nuestro Código Penal no recoge como delito autónomo el incremento patrimonial injustificado de una persona, la existencia de dicho incremento patrimonial unido a todas las circunstancias que se habían puesto de manifiesto en la instrucción de la causa hacían "que dicho Incremento patrimonial Injustificado, puesto de manifiesto en Informe de un perito de la Hacienda Tributarla de Navarra, constituye la notitia criminis que conforme a los artículos 303, 308 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " obligaban al instructor a practicar las diligencias necesarias para esclarecer "si realmente nos encontramos en presencia de un hecho delictivo...".



Afirma a tal efecto que para acordar la apertura de un procedimiento penal de investigación es suficiente con que haya, no indicios de criminalidad, sino sospechas fundadas de actuaciones irregulares que, en su caso, pudiera finalmente constituir delito; para en definitiva afirmar que existen indicios claros que Sr. Juan Pedro ha tenido una participación relevante en la comisión de uno de los delitos que constituyen objeto de investigación, esto es el de corrupción entre particulares y también como consecuencia derivada de la comisión de ese delito, en un posible delito societario por la utilización antijurídica y socialmente reprochable del patrimonio social del Club Atlético Osasuna, de cuya Fundación el Sr. Juan Pedro fue director desde su inicio, constando también sospechas fundadas en los diferentes informes periciales que se han ido recabando de que la Fundación Osasuna "ha sido reiteradamente utilizada por el club como instrumento para ocultar su auténtica situación financiera...", sin que el hecho de que hasta el momento que dicta la resolución "no se hayan descubierto o no hayan aflorado irregularidades en la llevanza de la fundación" no excluya que las mismas hayan existido a la vista de todas las circunstancias concurrentes, estimando que con estos antecedentes el incremento patrimonial en principio no debidamente justificado del recurrente unidos a otros hechos debidamente constatados (apertura tras imputación de una caja de seguridad), hacían pensar que era procedente investigar el origen del patrimonio del Sr. Juan Pedro.
SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por el investigado D. Juan Pedro, que interesa su revocación y que se dicte otra por la que se deje sin efecto el auto recurrido.
Se alega por la parte recurrente que pese afirmarse genéricamente que los incrementos patrimoniales suponen la noticia criminis de un hecho delictivo, sigue sin de indicarse cual es dicho delito y donde está tipificado, de manera tal que si la pieza se abre para investigar exclusivamente esa posible correlación entre el cargo y no se sabe qué irregularidades hay en la Fundación, no hay relación causal entre el incremento patrimonial del investigado y nada tiene que ver con la Fundación Osasuna, ya que el informe pericial sobre patrimonio del Sr. Juan Pedro no relaciona dicho incremento con la Fundación Osasuna por lo que no existe ninguna noticia criminis que permita investigar el patrimonio de una persona y de su familia durante un período de 14 años.
Asimismo afirma que los hechos que deberá ser objeto de investigación respecto de los delitos de corrupción entre particulares, delitos societarios o delitos contables deben seguir investigándose en la pieza principal y sigue sin tener explicación el que se investigue el incremento patrimonial, no delictivo en si mismo, en relación con el cargo de la Fundación Osasuna, cuando no consta que en la Fundación haya faltado algo en su patrimonio o ingresos, y todos los informes e investigaciones policiales que han rebuscado salidas injustificadas, al igual que las auditorias internas, arrojan el mismo resultado, por lo que no hay nada que justifique esa correlación entre el patrimonio del Sr. Juan Pedro y su cargo de director en la Fundación Osasuna, siendo en todo caso el Sr. Juan Pedro ajeno a los posibles delitos societarios o a la utilización antijurídica del patrimonio del CAOsasuna.
TERCERO.- Para el correcto análisis de la cuestión sometida a debate de esta sala debe partirse de la siguiente premisa.
A los efectos de formación del sumario los preceptos que regulan los extremos relativos a la denuncia, a la querella y a la formación de sumario siempre se están refiriendo a la perpetración de cualquier delito (artículos 259, 264), de manera tal que formulada denuncia es procedente la comprobación del hecho denunciado en relación con un presunto delito "salvo que éste no revistiera el carácter de delito" de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
De igual manera el artículo 270 hace referencia al delito, el artículo 282 también hace referencia a la obligación de averiguación en relación con los delitos públicos que se cometieran (como el artículo 284.1).
Asimismo cuando de la instrucción se trata el artículo 299 hace referencia que la constitución de sumario tiene por objeto "las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias...". El articulo 303 en relación a la formación del sumario lo es en relación con los delitos que se cometan dentro del partido o demarcación respectiva, lo que así reitera el articulo 306, y de manera expresa el articulo 308 establece que "inmediatamente que los jueces de instrucción o de paz, en su caso, tuviera noticia de la perpetración de un delito...", desestimándose incluso la querella de conformidad con lo dispuesto en el articulo 313 cuando los hechos en que se funde no constituyan delito.
Por último el articulo 769 de la Ley Enjuiciamiento Criminal aplicable procedimiento abreviado, contempla que el hecho objeto de actuaciones en el procedimiento abreviado "revista caracteres de delito".
Así en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales se recoge: El Auto de la A. P de Madrid, Sección 16ª de fecha 29/6/2.011 n° 451/2.011, afirma: "Coincidimos sin ninguna duda con el apelante en la erradicación en nuestro ordenamiento jurídico procesal del concepto de "causa general". No puede llevarse a cabo una instrucción "prospectiva", destinada a investigar de manera general y no concreta la vida de una persona y luego determinar si en ese "escudriñar" de su vida privada, pública o comercial, encontramos un ilícito penal".
En el Auto de la AP Las Palmas de Gran Canaria Sección 1ª, de fecha 18 de noviembre de 2.015 n° 685/2015 se recoge: "
SEGUNDO.- Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más (arts. 269 y 313 de la LECRIM)...
...Como sostenía la STC de 31 de enero de 1994 la finalidad a que ha de tender toda instrucción criminal es la de averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, v la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos (art. 299 LECr.)...
Por tanto, el Juez de Instrucción no tiene una absoluta discrecionalidad para acordar diligencias de Investigación, sino que dichas diligencias de Investigación han de estar presididas por dos premisas esenciales, como son la necesidad de práctica de las mismas en relación al hecho delictivo que se Instruye y de otra parte la proporcionalidad entre dichas diligencias de Investigación, en la medida en que puedan afectar a derechos fundamentales y la gravedad de los delitos Investigados. No puede llevarse a cabo una Instrucción "prospectiva", destinada a Investigar de manera general y no concreta la vida de una persona y luego determinar si en ese "escudriñar" de su vida privada, pública o comercial, encontramos un Ilícito penal".
Y por último el auto de la AP Madrid Sección 17ª, de fecha 8 de octubre de 2013 n° 1226/2.013, afirma: "...habría de encerrar una suerte de Instrucción prospectiva o, dicho con otras palabras, la Investigación en que consiste la fase de Instrucción- cfr art. 777. 1 LECrim en relación con el art. 299 del mismo texto legal - pasa por poner de manifiesto, de manera clara, determinados hechos que, en principio, habrían de ser constitutivos de delito, cosa que no se hace en el presente supuesto. Entender lo contrario, que, a partir de determinado resultado-que, en principio, no habría de considerarse ilícito-hubiera de llegarse a la consideración que los hechos habrían de ser constitutivos de delito, razón por la que habría de procederse a su Investigación habría de ser contrario al principio antes expuesto" Pues bien si tenemos en cuenta todo esto es parecer de la Sala que la incoación de un procedimiento exige cuando menos que exista un hecho que revista caracteres de delito, lo que en el presente caso no concurre.
Como el propio juzgado a quo reconoce un incremento patrimonial no justificado en relación con los ingresos ordinarios del investigado, no es constitutivo de delito, sin perjuicio de que por la cuantía y en relación con obligaciones tributarias derivadas de aquél pudiera incurrirse en un delito contra la hacienda pública, que no se invoca sea el caso.
Si tenemos en cuenta ello, y no consta que dicho incremento tenga una relación causal con lo que parece ser objeto de investigación, no existe en modo alguno razón para la incoación de la pieza separada que se pretende, cuando ese incremento ni sólo ni relacionado con otros hechos, que no se dice cuales, salvo la mera apertura de una caja fuerte, refleja indicio delictivo alguno, que no se indica. No debe olvidarse que el recurrente sigue en cualidad de investigado en la causa principal seguida por los delitos de corrupción y societarios, y que no consta relación alguna hasta ahora de ese incremento con alguna conducta ilícita distinta de las investigadas en el procedimiento principal, todo ello sin perjuicio de dar cuenta a la Hacienda Foral de Navarra del indicado incremento patrimonial, por si del informe obrante en la causa pudiesen deducirse la existencia de obligaciones tributarias exigibles.

Es por ello que debe estimarse el recurso y revocarse la resolución de instancia.

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