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domingo, 16 de octubre de 2016

Derecho fundamental al juez imparcial. Completísimo estudio sobre la incompatibilidad funcional. La clave radica en dilucidar si la legislación procesal determina en los casos de anulación de una sentencia en apelación o casación para repetición del juicio un cambio de Tribunal de forma imperativa determinando esa incompatibilidad funcional; o, por el contrario, no arrastra a esa inevitable conclusión habilitando al mismo órgano que ya enjuició en un proceso público y contradictorio, volver a enjuiciar previa subsanación de los defectos que determinaron la nulidad. Y es claro que nuestra legislación no impone esa alteración del órgano jurisdiccional, aunque tampoco la impide.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- El segundo de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE).
El cauce idóneo más específico para que discurriese esta petición hubiese sido el art. 851.6º LECrim -desestimación indebida de una recusación-. El inexacto etiquetaje, en todo caso, no es causa de inadmisión; menos cuando el defecto denunciado tiene también anclaje constitucional (art. 24 CE).
La vulneración del derecho fundamental al Juez imparcial (art. 24.2 CE) vendría producida por el hecho de que el mismo Tribunal que conoció y dictó sentencia en el presente caso, había tenido contacto previo con el material sobre el que se fundamenta la condena, en la medida en que ya le había sentenciado con anterioridad, lo que habría generado unos prejuicios inhabilitantes para un enjuiciamiento imparcial. El Tribunal no gozaba de la exigible imparcialidad al haber emitido un previo pronunciamiento de culpabilidad del recurrente -luego anulado- en relación a esos mismos hechos. Esa contaminación, a mayor abundamiento, quedaría evidenciada por la llamativa similitud de la nueva sentencia con la anterior anulada (similitud -apostillamos nosotros- que no debiera llamar tanto la atención: lo insólito sería que la nueva vista en la que se practicaron esencialmente las mismas pruebas más otras que no resultaron relevantes -las manifestaciones de los coprocesados y cierta documental- ya enjuiciados hubiese generado unos hechos probados completamente distintos o unas consideraciones jurídicas dispares; y que, además, no es tanta: la sentencia analiza detallada y específicamente las nuevas pruebas aportadas descartando motivadamente su virtualidad para debilitar las conclusiones a que conduce la prueba de cargo).
En la STS 2138/2001, 16 de noviembre una alegación similar (aunque en un contexto procesal no idéntico: enjuiciamiento de un rebelde) fue calificada como "... inconsistente e infundada, porque la integración como componente del Tribunal sentenciador en una causa que, por razones de rebeldía procesal, se celebra en primer lugar para unos acusados y después para otros, no produce merma alguna de la imparcialidad objetiva, en razón de no estar incluida tal causa en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el art. 219, ya que no se ha resuelto la causa en anterior instancia referida al acusado que plantea la recusación, siendo la recusación una institución que debe interpretarse en los estrictos términos delimitados por la ley. La clave de la cuestión se encuentra en la posibilidad del enjuiciamiento independiente de unos acusados, con respecto a los no comparecidos, y este aspecto no ha sido en absoluto combatido por el recurrente ".



También ha sido objeto de consideración por esta Sala la queja por falta de imparcialidad en supuestos como el presente en que la estimación de un recurso de casación por quebrantamiento de forma obliga al Tribunal a quo a celebrar un nuevo juicio oral, viéndose obligado a aceptar pruebas que inicialmente había rechazado por impertinentes. La constitución de una nueva Sala es una práctica posible (SSTS de 30 de abril o 24 de junio de 1991), pero ni generalizada ni obligada, como prevé expresamente la LECrim para la apelación tras la última reforma (art. 792.2 LECrim).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -que con tanta amplitud y casuismo se ha pronunciado acerca del derecho a un juez imparcial- ha proclamado que "... la imparcialidad objetiva del Juzgador no se ve comprometida por la mayor o menor similitud de los hechos objeto de enjuiciamiento con los conocidos por ese mismo Juzgador en el curso de un distinto proceso. Lo cual no se ve alterado tampoco por el hecho de que la Sala de la que forma parte el Magistrado llamado a juzgar, con mayor o menor oportunidad, haya tenido ocasión de exteriorizar una opinión acerca de la similitud, o incluso «identidad», entre los hechos objeto de dos sucesivos procesos. La imparcialidad objetiva despliega su eficacia sobre el específico objeto del proceso, sin que pueda extenderse al resultado del contraste entre dicho objeto y el de cualesquiera otros procesos de los que haya podido conocer el Juzgador. Las similitudes así resultantes, aparte de inevitables, en modo alguno ponen en cuestión la imparcialidad objetiva de los Jueces y Magistrados. Ello es así incluso en un supuesto como el presente, en el que la Sala de la que forma parte el Magistrado cuya recusación se pretendió ha exteriorizado su convicción, con mayor o menor oportunidad, cabe reiterar, acerca de la semejanza del objeto de ambos procesos " (STC 138/1994, de 9 de mayo).
El ATS de 4 de octubre de 2011 (causa especial 20716/2009) explica como, estando arraigada la terminología que distingue entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva, probablemente sea necesario extraer, al menos conceptualmente, de esos parámetros de decisión los casos enmarcables en lo que con un sector doctrinal podríamos denominar incompatibilidad funcional.
La recusación intentada se basaba en una situación que nada tiene que ver con una relación preexistente al proceso, es decir, con hechos o situaciones extraprocesales. Lo que hay que discernir es no tanto un tema de imparcialidad cuanto el obstáculo que podría representar para la vigencia del derecho a un proceso con todas las garantías, el contacto mantenido por el Tribunal a quo derivado de un previo enjuiciamiento al que se privó de eficacia. La queja promovida encuentra su verdadero significado no tanto en la idea de imparcialidad cuanto en la de incompatibilidad funcional.
En nuestro sistema de enjuiciamiento -argumentan algunos precedentes de esta Sala- el Juez que ha asumido funciones instructoras no puede luego participar en el acto de enjuiciamiento. La escisión funcional entre la actividad jurisdiccional de investigación y la de enjuiciamiento constituye un presupuesto inderogable para la vigencia del derecho a un proceso justo (art. 24.2 CE) e impone que el juez que instruye no pueda fallar. No tanto porque quede comprometida su imparcialidad, sino porque nuestro proceso penal exige una rígida separación entre la función de investigación, propia de la fase instructora, y la de verificación, que inspira el juicio oral. Esta causa de abstención despliega, por tanto, su efecto con independencia de la capacidad personal del Juez para mantener su rectitud de juicio. Su concurrencia le obliga a apartarse del proceso, al margen de su capacidad para lograr la equidistancia e impedir que su condición de tercero quede adulterada. Nos movemos en el espacio propio de la incompatibilidad funcional, más que en el de la imparcialidad stricto sensu. De forma paralela el Juez que tras dictar sentencia en la instancia estuviese llamado a conocer del recurso de apelación, no es ya tanto que quebrara su imparcialidad, sino que aniquilaría la garantía ínsita en la doble instancia. El Juez que instruye un proceso y luego se integra en el acto de enjuiciamiento o el juez que dicta una resolución que debe revisar posteriormente por vía de recurso (STC 108/2013), por más habilidad que desplieguen para mantener su rectitud de juicio desdibujarían la existencia de las diferentes fases procesales que garantizan el derecho de todo justiciable a un proceso justo.
En ocasiones, sin embargo, es la propia legislación la que proclama una compatibilidad funcional llamando al mismo órgano a revisar sus decisiones anteriores (recursos no devolutivos; incidente de nulidad). No pueda verse en esas previsiones legales una conculcación del derecho al juez imparcial.
Se trata en consecuencia de analizar si existe esa incompatibilidad funcional entre el enjuiciamiento previo y su obligada repetición por necesidad de practicar nuevas pruebas, razón que lleva al recurrente a dudar de la imparcialidad objetiva del Tribunal a quo. Pero ni la ley en abstracto ni esta Sala en concreto advierte esa quiebra del presupuesto constitucional que garantiza el derecho a un proceso justo. La clave radica en dilucidar si la legislación procesal determina en los casos de anulación de una sentencia en apelación o casación para repetición del juicio un cambio de Tribunal de forma imperativa determinando esa incompatibilidad funcional; o, por el contrario, no arrastra a esa inevitable conclusión habilitando al mismo órgano que ya enjuició en un proceso público y contradictorio, volver a enjuiciar previa subsanación de los defectos que determinaron la nulidad. Y es claro que nuestra legislación no impone esa alteración del órgano jurisdiccional, aunque tampoco la impide.
El TC tuvo ocasión hace más de dos décadas de ratificar la legitimidad constitucional de esa solución legislativa. La STC 157/1993, de 6 de mayo rechazaba una cuestión de constitucionalidad basada justamente en ese punto: la inexistencia de una causa de abstención/recusación que contemplase esa situación (repetición de enjuiciamiento por anulación del inicial pronunciamiento. Leemos en tal resolución del Pleno del TC: a) La cuestión se promueve sobre el art. 219.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J., en adelante), de conformidad con el cual son causas de abstención y, en su caso, de recusación del Juez, entre otras, las de "haber actuado como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". El órgano a quo no formula, sin embargo, tacha alguna frente al enunciado positivo de esta regla legal. Su duda sobre la constitucionalidad de la norma deriva de que ésta omite, como motivo de abstención o recusación, el que el Juez haya resuelto la causa en la instancia mediante Sentencia luego anulada en apelación por haberse incurrido en vicios de procedimiento; supuesto en el cual, el art. 796.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L.E.Crim., en adelante), aplicado en el caso de autos, dispone la anulación de la Sentencia y la reposición del procedimiento "al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta". El Juez de lo Penal de Alicante viene a estimar, en suma, que tal nueva intervención de quien, como él, ya resolvió la causa en cuanto al fondo resulta inconciliable con el derecho a ser juzgado por Juez o Tribunal imparcial, derecho inherente a la exigencia de un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.).
Al precepto cuestionado se le reprocha, pues, una imprevisión o defecto que, en la interpretación de la norma efectuada por la Audiencia Provincial, impide al Juez proponente de la cuestión abstenerse, no obstante haber resuelto la causa en la instancia; censura ésta que, cualquiera que sea su razón jurídica, no resulta de planteamiento inviable en un procedimiento como el presente, si el Juez a quo considera -como así lo estima en este caso- que el carácter "incompleto" de cierto enunciado legal le impone una actuación -la de entrar, de nuevo, a resolver la causa- que resultaría, en sí misma, contraria a la Constitución.
b) Se promueve la cuestión, según queda dicho, porque el Juez considera se halla sujeto a un enunciado legal (art. 219.10 L.O.P.J.) que le impide abstenerse de volver a conocer la causa. Es cierto que el propio Juez llegó en su momento a formular tal abstención -como en los antecedentes se ha expuesto- a través de un entendimiento extensivo o analógico de lo dispuesto en aquel precepto legal, pero la abstención misma y su fundamento interpretativo fueron desautorizados entonces por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de modo que es esta última interpretación del Tribunal Superior la que fija, a los solos efectos de la promoción de la cuestión, el alcance de lo establecido en la regla legal. Tal interpretación viene a afirmar, de modo implícito, el carácter taxativo y cerrado de los supuestos de abstención y recusación del repetido art. 219.10 y se constituye así en presupuesto, aunque no en objeto, de la presente cuestión de inconstitucionalidad.
En lo que sigue hemos de determinar, por consiguiente, si la disposición cuestionada resulta o no conforme a la Constitución en la medida en que no prevé como causa de abstención o de recusación el supuesto de que el mismo Juez que decidió ya la causa fuera llamado, de nuevo, a resolver por haberse anulado su sentencia en razón de los vicios de procedimiento apreciados. Las consideraciones que a continuación se exponen quedan en todo caso ceñidas -como el carácter concreto de nuestro control aquí requiere- al supuesto de retroacción contemplado en el art. 796.2 L.E.Crim., antes aludido, cuyo contenido es el siguiente: "Cuando la Sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el Tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".
2. En el Auto mediante el que la cuestión se ha promovido se cita la doctrina constitucional sobre el Juez imparcial, doctrina que se estima trasladable al caso de autos por apreciar el juzgador a quo que sus propias convicciones sobre la culpabilidad de los acusados -expuestas ya en una Sentencia de condena- le impedirían todo nuevo pronunciamiento en la misma causa, so pena de quebrar la garantía de imparcialidad ex art. 24.2 C.E.. Se impone, pues, una previa referencia a la jurisprudencia constitucional así invocada.
En una ya larga serie de resoluciones ha declarado este Tribunal, en efecto, que el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Norma fundamental) asegura, entre otras, la de la imparcialidad del juzgador, garantía ésta indisociable, en el ámbito penal, de la preservación del principio acusatorio e inherente también, con carácter general, a la constitución de nuestra comunidad en Estado de Derecho (art. 1.1 C.E.). Otro tanto exige, en definitiva, el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, con arreglo a cuyas determinaciones han de ser interpretadas las normas constitucionales declarativas de derechos (art. 10.2 C.E.). Las causas legales de abstención y de recusación se ordenan -así lo hemos afirmado también- a preservar en el proceso tal imparcialidad, subjetiva y objetiva, del juzgador (STC 145/1988, fundamento jurídico 5º).
Importa recordar también el sentido constitucional que tiene, en el proceso penal, la imparcialidad objetiva, única que aquí interesa. Tal sentido no es otro que el de asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de la causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizá existir a raiz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso, por haber sido instructores de la causa (SSTC 145 / 1988, 164 / 1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990, 98/1990, 138/1991, 151/1991, 113/1992 y 136/1992), por haber ostentado, con anterioridad,la condición de acusadores (STC 180/1991) o, en fin, por su previa intervención en otra instancia del proceso (STC230/1992). Tales son los supuestos de imparcialidad objetiva hasta ahora considerados en la jurisprudencia constitucional, si bien nuestra legislación extiende a otras hipótesis -a otros casos de previa relación con el objeto de la causa- la garantía que consideramos (arts. 219 L.O.P.J. y 54 L.E.Crim.). Ante cualquiera de estos supuestos legales procede, así, la abstención del Juez y cabe, también, su recusación; remedios, uno y otro, que sirven para asegurar de este modo la exigencia de imparcialidad del Juez que se deriva del art. 24.2 C.E. y la confianza misma de los justiciables (ante todo de los acusados: STC 136/1992) en una justicia objetiva y libre, por lo tanto, de toda sombra de prejuicio o prevención.
Lo que ni nuestra legislación contempla, ni la jurisprudencia de este Tribunal ha considerado hasta ahora es, desde luego, una hipotética causa de abstención como la que el Juez cuestionante echa en falta en la normativa aplicable, regulación que, por ello, estima incompleta a la luz del derecho fundamental de referencia. A este respecto, la Constitución, ciertamente, no enumera, en concreto, las causas de abstención y recusación que permitan preservar el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 : pero ello no significa que el legislador quede libre de cualquier vínculo jurídico constitucional a la hora de articular ese derecho, que comprende, como se ha dicho, la preservación de la imparcialidad judicial. La Constitución impone determinados condicionamientos al legislador que ha de ordenar esas causas de abstención y recusación, condicionamientos que derivan del contenido esencial de los derechos reconocidos en el art. 24.2 C.E., a la luz de los mandatos del art. 10.2 C.E., y, en relación con el mismo, de los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales llamados a interpretar y aplicar los tratados y convenios internacionales suscritos por España en materia de derechos fundamentales y libertades públicas. Con relación a esos mandatos, y en lo que aquí importa, baste decir que tales pronunciamientos jurisdiccionales (los dictados, en especial, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) pueden llegar a identificar supuestos de abstención y de recusación hasta hoy no contemplados en nuestra legislación, hipótesis ante la cual cabría sostener la exigencia de una acomodación del Derecho español al precepto internacional de este modo interpretado por el órgano competente para ello. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la cuestión planteada no se fundamenta en resolución jurisdiccional alguna dictada en aplicación de los convenios o tratados a que se refiere el art. 10.2. Ha de observarse, a estos efectos, que en el supuesto que presenta alguna similitud con el ahora planteado (Asunto Ringeisen, Sentencia de 16 de julio de 1971), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó que "no puede mantenerse como regla general, resultante de la obligación de imparcialidad, que un Tribunal superior que anule una decisión administrativa o judicial, tenga la obligación de reenviar el caso a una autoridad jurisdiccional distinta, o a un órgano de esa autoridad compuesto en forma distinta".
3. Lo que el órgano a quo sostiene es que el precepto cuestionado resulta inconstitucional por defecto, al no haber recogido una hipótesis que -viene a decirse- presenta ratio análoga a la identificable en los casos enunciados en el art. 219.10 L.O.P.J.; y la no previsión de esa hipótesis, y sus consecuencias implica, por sus consecuencias, una vulneración al derecho al proceso con todas las garantías. Por tanto, a efectos de decidir sobre el motivo de inconstitucionalidad que se aduce, no resulta ocioso examinar las razones que subyacen en las previsiones de las causas de abstención del art. 219.10 L.O.P.J.
A los fines de la garantía de las exigencias de imparcialidad objetiva que derivan del art. 24.2 C.E., el art. 219.10 L.O.P.J. configura como causas de abstención y, en su caso, de recusación del Juez -vale recordar- las de "haber actuado como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". La garantía de la imparcialidad objetiva así asegurada tiene en ambos casos -a los solos efectos que aquí importan- un común sentido, por demás evidente: la Ley quiere evitar, en un supuesto y en otro, que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor. Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero la sóla posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio o del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de la instrucción.
Ahora bien, la razón que así subyace en las causas de abstención y de recusación consideradas no puede reconocerse, sin embargo, en la hipótesis que examinamos:
a) Existe una primera diferencia entre el supuesto planteado en la cuestión de inconstitucionalidad y los que han sido contemplados en el art. 219.10 L.O.P.J. La garantía de la imparcialidad objetiva se afirma en estos últimos, mediante la abstención y la recusación, para no privar de eficacia al derecho del justiciable al juicio o al recurso, esto es, para evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso. Cuando se ha dado lugar, sin embargo, a la nulidad de actuaciones "por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento" (art. 796.2 L.E.Crim.) el justiciable - condenado ya en la instancia- tiene derecho, estrictamente, a la reparación de los vicios advertidos, mediante la retroacción de lo actuado, y a que el juzgador aprecie y pondere la incidencia y repercusión de las nuevas actuaciones sobre la resolución de la causa. Se dará o no tal incidencia y se impondrá o no, por tanto, la rectificación de la anterior sentencia, pero el derecho del acusado queda preservado, en cualquier caso, mediante la reparación de las actuaciones viciadas y la consideración de las mismas por el Juez a efectos de apreciar si su primer pronunciamiento, luego anulado, debe ser mantenido o alterado.
b) Claro está que el juzgador cuya sentencia de condena fue anulada por vicios de procedimiento se formó y expuso ya una convicción sobre el fondo de la causa y, en concreto, sobre la culpabilidad del acusado, pero se equivoca el Juez a quo al pretender que tal convicción representa un impedimento insalvable frente a la imparcialidad constitucionalmente exigida al juzgador, y resulta, a efectos de abstención y de recusación, parangonable a la que pudo formarse el instructor de una causa o a la que queda fijada en toda Sentencia dictada, sin perjuicio de su recurribilidad, al término de un procedimiento irreprochable. La convicción expuesta en la Sentencia que culmina un procedimiento viciado se formó defectuosamente y es, por ello, merecedora de reproche, de tal modo que el ordenamiento bien puede exigir al Juez que cometió la infracción procesal que repare, primero, los vicios determinantes de la nulidad y que pondere, después, la trascendencia de lo nuevamente actuado sobre la Sentencia en su día dictada, modificando incluso, si preciso fuera, la apreciación expuesta entonces sobre la responsabilidad del acusado. Tal es el remedio, tradicional y general, que nuestro Derecho establece en estos casos (STC 245/1991, fundamento jurídico 6º) y no cabe desconocer el interés institucional presente en esta técnica de la retroacción ante el propio órgano judicial que cometió la infracción, a quien, de este modo, se le impone una pública rectificación de lo actuado. Es claro, en todo caso, que ningún juzgador puede invocar una convicción defectuosamente fundada para eludir o soslayar su reparación.
c) Lo anterior sólo podría ser puesto en cuestión, desde la perspectiva de la imparcialidad judicial, si la reparación de los vicios de procedimiento por el propio Juez que ya sentenció pudiera engendrar en el justiciable -y en la comunidad, en general- un recelo de parcialidad o, por mejor decir, un temor racional a que lo nuevamente actuado no fuera en absoluto tenido en cuenta a la hora de dictar la nueva resolución de fondo, pues, si así fuera, es claro que padecería la confianza en los Tribunales, a cuyo servicio está la garantía que aquí consideramos (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso De Cubber, Sentencia de 26 de octubre de 1984). El legislador -que es a quien, en primer lugar, compete tal apreciación- no lo ha estimado así y, a la luz de lo expuesto, no cabe considerar contrario a la Constitución este criterio. En supuestos de retroacción por nulidad no se le exige al juzgador -vale reiterar- que altere, sin más, sus convicciones ya expuestas, sino que las reconsidere a la luz de lo nuevamente actuado y reside precisamente aquí, en el contraste entre la nueva resolución a dictar y las actuaciones reemprendidas, una medida objetiva para apreciar, y para controlar en su caso, si el órgano judicial llevó efectivamente a cabo, como el ordenamiento le impone, aquella reconsideración. La objetividad de este criterio garantiza así el deber judicial de fallar según lo actuado y preserva, con ello, la confianza en la justicia.
4. Cuanto antecede conduce, como bien se comprende a rechazar la presente cuestión, pues no cabe censurar de inconstitucionalidad al art. 219.10 L.O.P.J. por no haber incorporado a su texto una hipótesis de abstención y de recusación que no guardaría relación, como queda argumentado, con los supuestos previstos en aquel precepto. El legislador puede, con los límites también reseñados, modificar aquellas causas de abstención y de recusación y puede asimismo, si lo llegara a considerar procedente, incluir entre ellas la hipótesis que aquí hemos examinado, pero en modo alguno cabe sostener que tal acto positivo de legislación sea un imperativo constitucional".
En coincidencia con ese criterio la STC 316/1993, de 25 de octubre, también citada en la sentencia de instancia, declara:
El recurrente pide, no obstante, con apoyo en el art. 55.1 c) LOTC, como una de las medidas dirigidas al restablecimiento de la lesión sufrida que este Tribunal expresamente le reconozca el derecho a que la segunda instancia sea conocida por una Sala cuya composición sea distinta de la que dictó la Sentencia ahora recurrida "a fin de garantizar la imparcialidad del organo juzgador".
Esta petición no puede ser asumida. Como ya ha señalado este Tribunal, la forma de restablecer el derecho fundamental lesionado, en supuestos como el que ahora nos ocupa, consiste en anular todas las actuaciones judiciales producidas a partir del momento en que se originó la indefensión para que comience de nuevo la sustanciación de la apelación con la intervención del recurrente (SSTC211/1989, 212/1989, 213/1989).Sin embargo, la determinación de la composición del Tribunal que deberá conocer de nuevo la apelación queda sujeta a las reglas ordinarias sobre reparto, funcionamiento y composición de los Tribunales, sin que sea una exigencia legal ni constitucional derivada del derecho al Juez imparcial ni del principio de imparcialidad objetiva, que cuando se decrete una nulidad de actuaciones fundada en un vicio esencial de procedimiento el órgano que deba conocer de nuevo el proceso o recurso tenga que ser otro distinto del que conoció anteriormente el asunto (STC 157/1993).
En el plano de la jurisprudencia supranacional puede reseñarse la STEDH de 9 de enero de 2013 (caso Oleksandr Volkov contra Ucrania):
«Por regla general, la imparcialidad denota la ausencia de prejuicios o toma de partido. Según reiterada jurisprudencia del tribunal, la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 debe ser determinada en función de: (i) una vertiente subjetiva, que debe tener en cuenta la convicción personal y la conducta de un juez en particular - es decir, si el juez sostuvo algún prejuicio personal o toma de partido en un caso determinado-; y (ii) una vertiente objetiva, es decir, si el propio tribunal y, entre otros aspectos, su composición, ofrece garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima respecto a su imparcialidad(entre otras, Fey contra Austria, 2 4 de febrero de 1993, aps. 28 y 30, serie A núm. 255 y Wettstein contra Suiza, no. 33958/96, ap. 42, TEDH 2000-XII).
Sin embargo, no existe una división hermética entre imparcialidad subjetiva y objetiva, ya que la conducta de un juez no solo puede despertar dudas de manera objetiva en cuanto a su imparcialidad desde el punto de vista del observador externo (la prueba objetiva), también puede ir a la cuestión de su convicción personal (el criterio subjetivo) (Kyprianou contra Chipre [GS], núm. 73797/01, ap. 119, TEDH 2005 XIII). Por lo tanto, en algunos casos en que puede ser difícil obtener pruebas con las que desvirtuar la presunción de imparcialidad subjetiva del juez, el requisito de la imparcialidad objetiva proporciona una garantía más importante (Pullar contra el Reino Unido, 10 de junio de 1996, ap. 32, Informes 1996 III) [...].".
En términos similares se pronuncia la STDEH de 6 de enero de 2010 (caso Vera Fernández Huidobro contra España)".
La sentencia de instancia rechaza el alegato haciéndose eco de la muy fundada decisión que hizo descarrilar la recusación:
"Una vez tramitado el incidente de recusación, aquella Sala del artículo 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dictó el 27-7-2015 Acuerdo Gubernativo, en el que desestimó la recusación formulada. Entre los argumentos ofrecidos en dicha resolución, se establecía que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos previene que "no existe ninguna,regla general que derive de la obligación de imparcialidad que imponga a la jurisdicción superior cuando anule una decisión administrativa o judicial la obligación de reenviar el caso a una autoridad jurisdiccional distinta, o a un órgano de esa autoridad compuesto de forma distinta" (SSTEDH de 10 de junio de 1996. Caso Thomann contra Suiza; de 26 de septiembre de 1995. Caso Diennet contra Francia; y de 16 de julio de 1971. Caso Ringeisen contra Austria)". Se añade que "Desde un punto de vista estrictamente formal, una sentencia anulada por quebrantamiento de forma es una sentencia inexistente (ATSJ de Canarias. Sala Civil y Penal, de 16 de noviembre de 1994). Esta resolución indica que: la nulidad es un mecanismo corrector de las posibles deficiencias o errores de fondo del Tribunal...por ello es claro que la nulidad de un juicio sólo tiene el efecto de colocar a los sujetos en idéntica posición procesal que la que tenían antes del acto anulado. En conclusión, la imparcialidad y objetividad del Tribunal están garantizadas". Sigue expresando que "Así, en el recurso de casación por quebrantamiento de forma, en vía penal, el reenvío de la causa, si se admite el recurso, se realiza al órgano que cometió la infracción (art. 901 bis a) LECrim)".
Se destaca, además, en tal Acuerdo Gubernativo que "No existe un derecho de configuración legal a que la causa sea reenviada a órgano jurisdiccional distinto del que produjo la infracción motivo del recurso (STS de 11 de noviembre de 1992), ni tampoco cabe inferir tal consecuencia de la Constitución Española. La forma de restablecer el derecho fundamental lesionado, consiste en anular todas las actuaciones judiciales producidas a partir del momento en que se originó la indefensión para que comience de nuevo la sustanciación de la apelación con la intervención del recurrente. Sin embargo, la determinación de la composición del Tribunal que deberá conocer de nuevo la apelación queda sujeto a las reglas ordinarias sobre reparto, funcionamiento y composición de los Tribunales, sin que sea exigencia legal ni constitucional derivada del Juez imparcial ni del principio de imparcialidad objetiva, que cuando se decrete una nulidad de actuaciones fundada en vicio esencial de procedimiento, el órgano que deba conocer de nuevo el proceso o recurso tenga que ser otro distinto del que conoció anteriormente el asunto (SSTC 316/1993, de 25 de octubre; y 157/1993, de 6 de mayo)".
Concluye aquella resolución desestimatoria de la recusación formulada indicando que, "En definitiva, en el caso de autos, la decisión del Tribunal Supremo es meridianamente clara, máxime cuando en una única resolución analiza las dos sentencias recaídas en la causa, con plenitud de conocimiento del devenir procesal acontecido, debiendo ser el mismo Tribunal quien repare los defectos producidos, al haberse llevado a cabo una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, con el quebrantamiento de forma consiguiente de haber privado al mismo del derecho a interrogar a los previamente coacusados, ahora en calidad de testigos, obstaculizando así su derecho a la prueba, indicando además, que la exigencia de admisión del citado mecanismo acreditativo solicitado en este recurso, resultaba tanto más obligada, al menos como reparación de aquella vulneración procesal, es decir, de la decisión de no suspensión la primera sesión del juicio cuando concurría justa causa para ello (art. 746.5 LECrim), y en la que se llevó a cabo el enjuiciamiento conjunto de los demás acusados".
"Por ello, no resulta ilógico, ni perjudicial para el recusante, y menos aún a tenor de la doctrina jurisprudencial, y de las consideraciones anteriormente expuestas, que sea el mismo Tribunal que privó al acusado del enjuiciamiento conjunto de aquella, quien examine los nuevos medios de prueba impuestos, junto con el resto de los ya admitidos, subsanando los defectos padecidos, y posibilitando así una labor profiláctica que debe ser llevada a cabo por el mismo órgano que dictó la resolución revocada, y que no era sino en definitiva el llamado a conocer de la causa, en virtud de las normas internas de reparto, siendo así además que ninguna vulneración de la imparcialidad se produce por ser el mismo Tribunal quien examine los nuevos medios de prueba propuestos que pudieran tener potencialidad funcional para desvirtuar los elementos de cargo, ya que ninguna valoración previa han llevado a cabo respecto de ellos, datos además valorados por el Tribunal Supremo en su resolución".
Finalmente, no podemos orillar la circunstancia atinente a que los Magistrados que fuimos recusados admitimos la causa de recusación en los preceptivos informes que suscribimos el día 10-6-2015. Pero lo hicimos en aras de la consecución de la celeridad que requería el caso enjuiciado y sin tener presente las atinadas consideraciones expuestas con posterioridad por la Sala especial de recusaciones, en orden a la constante jurisprudencia que analiza los casos de celebración de nuevo juicio que previamente ha sido anulado por concurrencia de causas formales. En cualquier caso, manteníamos entonces -como lo hacemos ahora- que no hemos perdido la imparcialidad consustancial a nuestro cometido judicial, que seguimos entendiendo lógicas las reticencias del recusante en orden a que le juzgue el mismo Tribunal que ya le enjuició con anterioridad dando lugar a la sentencia anulada, que no concurren los supuestos contemplados en la causa recusación prevenida en el artículo 219.11' de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocada por la parte interesada, y que la composición de este Tribunal ha quedado convalidada por el Tribunal Supremo y la Sala especial de la Audiencia Nacional, como hemos expuesto".
Hay que asumir las razones brindadas en la sentencia que en gran medida toma prestadas del muy documentado Acuerdo Gubernativo previo (folios 1.342 y ss. del rollo de Sala).

Procede la desestimación del motivo.

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