Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de
septiembre de 2016 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).
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PRIMERO.- En lo que es casi una constante en
los procesos en que han desempeñado un papel relevante unas intervenciones
telefónicas, un nutrido grupo de motivos de los ocho recurrentes se fijan como
objetivo deshabilitar tales escuchas deteniéndose en bastantes de los apartados
del amplio listado de requisitos o presupuestos cuya ausencia arrastra la
inutilizabilidad de esta medida ingerente y, por ende, de las pruebas derivadas
de una investigación que estaría viciada en su origen. Los ocho recurrentes
cuestionan por razones diversas -muchas coincidentes; otras, no- la validez y
regularidad legal y constitucional de las intervenciones telefónicas.
Agruparemos todos esos motivos por obvias razones sistemáticas: los temas comunes
reclaman un tratamiento unitario. Son los motivos primero a quinto del recurso
de Mauricio Cosme y Matias Anton; primero de los recursos de Bruno Gustavo,
Marcos David, David Doroteo y Benedicto Lazaro, y el segundo de los recursos de
Cayetano Leopoldo y Eduardo Basilio).
Se aducen variadas razones que
debidamente sistematizadas serían las siguientes: a) ilegalidad en la
obtención de los números de teléfono a efectos de su intervención; b)
ausencia de base indiciaria suficiente para adoptar tal medida; c)
cuestionable necesidad de la medida; d) déficits de motivación; e)
cuestiones ligadas a la implicación de una operadora de telefonía no nacional y
consecuencias de ello; f) falta del exigible control judicial.
La mayoría de esos temas fueron analizados
en un auto dictado por el Instructor (13 de abril de 2010: folios 2.554 a
2.556) en el que de manera fundada y tras un estudio detenido vicario en buena
medida del previo y muy serio dictamen del Fiscal (folios 2505 a 2516), se
rechazaban los argumentos que fueron hechos valer ya al inicio de la
instrucción (folios 2219 y ss. en escrito presentado por la entonces dirección
letrada de cuatro de los actuales recurrentes: buena parte de sus fragmentos
aparecen reiterados, aunque debidamente ampliados y actualizados, en uno de los
recursos que ahora resolvemos). También la sentencia dedica muchas páginas a
refutar todas y cada una de las quejas sobre esas intervenciones (fundamentos
de derecho Primero a Sexto). Procede refrendar esa doble argumentación. Eso no
nos exime de abordar nuevamente las quejas; aunque el discurso de los
recurrentes, utilizando un símil geométrico, parece discurrir a veces por un
camino más paralelo que perpendicular. Es decir, se dedican más a reiterar
argumentos ya motivadamente rechazados, que a tratar de rebatir las fundadas
razones que primero la Instructora y luego la Sala de instancia han expuesto en
ese auto primigenio y en la sentencia respectivamente. Desarrollan un discurso
paralelo, con muchos argumentos sin incidencia directa en los razonamientos de
tales resoluciones que los contestaban. Como si éstas no se hubiesen producido,
se repite una cantinela muy semejante a la inicial aunque es justo admitir que
también se introducen muchos matices novedosos vinculados a la prueba
desplegada en el plenario.
SEGUNDO.- Examinaremos separadamente cada una
de las cuestiones suscitadas.
1.- Hipotética ilegalidad de los
medios utlizados por la guardia civil para obtener los datos de los teléfonos a
intervenir. Se argumenta que tratándose de líneas telefónicas contratadas mediante la
modalidad prepago, la guardia civil no pudo acceder a los números
telefónicos más que por medios ilegales, al no constar autorización judicial.
Es esa una presunción de ilegalidad
que no puede aceptarse como método de acercamiento al examen de esta cuestión,
menos cuando los agentes aseguraron en el juicio que no consiguieron esos datos
de manera ilegítima. Hay muchas formas legales para su obtención (acudir a
colaboradores -como sugirieron-, o recabar información a algún particular
cuando se están efectuando investigaciones y seguimientos no es nada
complicado).
La STS 48/2013, de 23 de enero que
es invocada en el dictamen del Ministerio Público es un buen botón de muestra
de los abundantes precedentes jurisprudenciales que avalan esta estimación:
" De entrada, la validez constitucional de una medida de injerencia
como la adoptada en el presente procedimiento, no puede hacerse depender de que
la policía explique el origen de todas y cada una de las informaciones que los
agentes ofrecen al Juez instructor. Es indudable que éste podría haber exigido
esas explicaciones para el caso en que abrigara la sospecha de su ilegitimidad.
Sin embargo, nada existe en la causa que sugiera la inobservancia de las reglas
para el acopio de esos datos ni, por supuesto, para la obtención de las
averiguaciones ofrecidas a la consideración del órgano jurisdiccional. Los
números de teléfono usados por los imputados pueden ser obtenidos de muy
distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado, es
cierto, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el
ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en
condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general
es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta
debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero).
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita
afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que,
pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples
vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es
posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a
demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible
presumir la ilegalidad de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas
con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de
confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones
telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que
justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con
respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho violando
normas (cfr. SSTS 751/2012, 28 de septiembre; 596/2012, 6 de julio;
412/2011, 11 de mayo, 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo)".
El contexto de las investigaciones
policiales como explica el Ministerio Público siguiendo una senda ya explorada
en la sentencia por el órgano a quo hace pensar en formas muy diferentes
y nada dificultosas para obtener unos números de teléfono, que, según revelarán
luego las escuchas, era facilitado a terceros por razones variadas. Situaciones
similares, lógicamente, se producirían antes de las intervenciones cuando la
conducta de los recurrentes era ya objeto de seguimiento policial. Desde luego,
es temerario, como sugiere algún recurso, hablar de una intervención policial
de los teléfonos previa a la autorización judicial: eso es tanto como acusar a
los agentes de la comisión de un delito grave. También la presunción de
inocencia ha de amparar a los agentes policiales.
No puede darse por tanto acogida a
la gratuita alegación de ilegitimidad en el procedimiento empleado por la
Policía para identificar los números telefónicos. La insinuación debe ser
rechazada sin más. No es admisible extender una presunción de ilegitimidad a
toda la actividad policial (SSTS 85/2011 de 7 de febrero, 1003/2011 de 4 de
octubre, 509/2009 de 13 de mayo; 309/2010, de 31 de marzo). No es preciso
acreditar la forma de obtención del número de teléfono cuando no hay indicios
de ilegitimidad. La validez constitucional de las escuchas no depende de la
constancia documentada de los medios (hipotéticamente muy variados) a través de
los que fueron obtenidos los números de teléfonos sujetos a observación (STS
751/2012, de 28 de septiembre).
Otro significativo precedente viene
representado por la STS 492/2010, de 18 de mayo, que se expresa en los
siguientes términos: "Sobre este concreto particular, que es lo único
que se cuestiona en el presente motivo, tiene declarado esta Sala, como es
exponente la Sentencia 1344/2009, de 16de diciembre, que los números
identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí
mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo
contrario supondría, a nuestro juicio, confundir los medios que posibilitan la
comunicación con la comunicación misma. Sostener semejante criterio no supone
contradicción alguna, en nuestra opinión, con la doctrina del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, significativamente la contenida en la Sentencia del
denominado "caso Malone", ni con la del Tribunal Constitucional ni,
mucho menos aún, con la de esta misma Sala, pues esa doctrina se refiere a la
extensión del ámbito protegido de la "comunicación" no tanto a los
números telefónicos sino al hecho de que, a través de la averiguación de esos
números, se conozcan extremos como el momento, la duración y, lo que es aún más
importante, la identidad de las personas que establecen el contacto. Y eso sí
que puede sostenerse que forma parte, auténticamente, de la
"comunicación". "Por otro lado, tampoco la clase concreta de
contrato telefónico, tarjeta "prepago" en el supuesto que nos ocupa,
puede, ni debe, tener influencia en una mayor o menor tutela del dato numérico
desde el punto de vista constitucional, ya que o el dato es secreto y se
requiere para su conocimiento la participación de la autoridad judicial, en
todo caso, o, como nosotros sostenemos, no forma parte ni de la comunicación ni
de la intimidad de la persona, merecedora de protección constitucional. Con
similar criterio se expresa la Sentencia 356/2009, de 7 de abril en la
que se declara que cuando se trata de la obtención de números de teléfono de
terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas es preciso
admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre
y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada
en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de
terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias
policiales o judiciales, como se sugiere en la sentencia impugnada, caben
opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no
puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la
ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato. Y en la Sentencia
35/2003, de 20 de enero, se expresa que la forma con que se facilita al
órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un
dato que esté amparado por el artículo 18.3 de la Constitución española,
salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos. La policía
en su actividad de investigación criminal puede obtener tales números por
medios lícitos, que lo constituyen no solamente las guías y registros públicos,
así como las informaciones administrativas, sino por informaciones testificales
de referencia. En el caso, las conjeturas que se manejan en el motivo no pueden
ser bastante para la estimación del mismo".
La STC 25/2011 de 14 de marzo
declara, además, que en todo caso la vulneración del derecho a la intimidad al
obtener la titularidad y el número del teléfono móvil sería una injerencia en
la intimidad de carácter leve "que, con arreglo a nuestro canon
constitucional podría considerarse proporcionada al constituir un medio idóneo
para un fin legítimo".
No hay dato alguno más allá de la
interesada insinuación de algunos recurrentes que permita concluir que
existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por
parte de la guardia civil. Los agentes, en sus declaraciones en el acto del
juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener
esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros
funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo
transcurrido, (STS 551/2016, de 22 de junio).
2. Insuficiencia de los
indicios aducidos para provocar la injerencia en el derecho al secreto de las
comunicaciones. Coinciden todos los recurrentes, con unos u otros
acentos y en general con largas y cuidadas exposiciones de la doctrina general
salpicadas de referencias jurisprudenciales, en denunciar la ausencia de una
base indiciaria suficiente para alzar el derecho al secreto de las
comunicaciones. En su estimación el auto autorizante inicial carecería del
sustento indiciario indispensable para tal injerencia en un derecho fundamental.
Tal deficiencia sería también predicable de otros autos posteriores de
ampliación y prórrogas de la medida.
Para que sea constitucionalmente
legítima una autorización de esta naturaleza el Juez ha de verificar la
presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan afirmaciones
apodícticas de sospecha rubricadas por la policía. El órgano judicial ha de
valorar la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar y la
necesidad para el éxito de la investigación de realizar esa injerencia en un
derecho fundamental. Pero no solo eso. Es también imprescindible que efectúe
autónomamente un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los
indicios que avalan las sospechas (STS 345/2014, de 24 de abril, entre
muchísimas otras).
La suficiencia de los indicios para
alcanzar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es
valoración que ni puede hurtarse al Juez de Instrucción ni puede descansar
exclusivamente en los agentes policiales. Es necesario que éstos aporten al
instructor los elementos objetivos que apoyan su juicio de probabilidad. La
constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso
discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la
autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad derivable de
los indicios. Sólo cuando éste se mueva en cotas que sobrepasan la mera
posibilidad estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial;
ni una sospecha más o menos vaga; ni confidencias huérfanas de otros apoyos. Es
necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta
Sala de casación. La STC 49/1999 es un punto de referencia básico.
Consideraciones concordantes pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre,
136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006 de 11 de septiembre.
El éxito posterior de la
investigación, nunca convalida lo que en sus raíces nacía podrido: hay que
estar a un juicio ex ante (SSTC 165/2005, de 20 de junio ó 259/2005, de
24 de octubre).
Son necesarias tanto una base
indiciaria suficiente objetivable como una valoración judicial, autónoma y no
puramente vicaria, de ese material indiciario. Es el Juez el llamado a ponderar
esa suficiencia. No basta la indicación de la actividad delictiva. Hay que
explicitar los indicios exteriorizables, en el sentido de verificables por un
tercero, que alimentan la sospecha fundada de que una actividad delictiva se
está llevando a cabo por unas personas concretas y que la intervención de sus
comunicaciones telefónicas se revela como un medio idóneo y necesario de
investigación.
En el reverso hay que recordar que
no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los
datos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los
datos "objetivables" ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia,
la confidencia hecha por un informador...). Eso es compatible con que tampoco
haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez, manejando
esos datos objetivables, el llamado a realizar sus propias deducciones que
podrán coincidir o no con las policiales.
Si los indicios se miden ex ante,
por la misma razón que finalmente aparezca que el indicio era equívoco y no
apuntaba en esa dirección pretendida no convierte en ilegítima la intervención.
V.gr., una escucha basada en una testifical que aparece como creíble será
válida y legítima. También si finalmente se acredita que el testigo no decía la
verdad. La comprobación ex post no invalida retroactivamente las
escuchas (lo que vale para no descalificar los indicios sobre capacidad económica
y patrimonial por el hecho de que a posteriori se haya determinado que
había otros titulares reales, en argumento extrapolable a las diligencias de
entrada y registro domiciliario).
La locución "autorización
judicial" no es seguramente la más apropiada para expresar lo que
quiere el art. 18.3 CE. Es más expresiva la fórmula que utiliza la norma
constitucional: los términos resolución judicial, denotan de manera más
genuina que no se trata sencillamente de un plácet, o de un presupuesto
formal, como el visado que se estampa en una aduana. Es algo más sustancial,
con contenido propio: es la Autoridad judicial la que ha de decidir
autónomamente, con sus propios criterios y valoraciones, la procedencia y
necesidad de adoptar esa medida. No es un simple controlador de la
viabilidad de una petición policial que deba limitarse a constatar desde una
posición distante y desimplicada si están cubiertos o no los requisitos y,
según sea su apreciación, "autoriza" o deniega la solicitud. Sin
perjuicio de las reformas que vayan a condicionar el futuro de nuestro proceso
penal y de que el modelo actual pueda entenderse más o menos necesitado de
transformación, el marco legal vigente diseña un Juez de Instrucción a cargo y
al frente de la investigación de los delitos. Ha de conjugar -hay algunas gotas
de contradicción o riesgo de esquizofrenia, pero el equilibrio es posible- su
natural papel protagonista en la protección de derechos fundamentales y las
facultades de investigación que la sociedad pone en sus manos para esclarecer
la comisión de delitos e identificar a los eventuales responsables. Otro órgano
judicial, desde una posición más pasiva para blindar su imparcialidad, se
encargará del enjuiciamiento. El Juez de Instrucción hoy en nuestro sistema no
es solo un Juez de Garantías. Él es quien adopta la decisión de intervenir unas
comunicaciones por considerarlo necesario. No se limita a
"convalidar" la petición policial; o a hacer de filtro para repeler
abusos, abandonando en la policía la investigación, y limitándose a recibir
periódica cuenta "por exigencias del guión". Es él quien realiza la
injerencia, el responsable de la investigación, quien ha de dirigirla, sin
perjuicio de que para ello cuente con el no ya valioso, sino imprescindible,
auxilio de la policía judicial. No ha de asumir el papel de ésta, pero no es un
simple "observador", un "árbitro" que "deja"
hacer y solo interrumpe cuando detecta una infracción o irregularidad. El Juez
no puede abdicar de esa tarea que le encomienda la Constitución. Ni tampoco de
la legalmente atribuida de investigar los delitos. La resolución que ordena la
injerencia en el derecho fundamental es judicial. Eso exige que la
valoración sobre el nivel de los indicios haya de efectuarla el juez;
que las deducciones o inferencias, que tienen que ir precedidas de una cierta
reflexión y valoración al no ser autoevidentes, corresponden al juez de
instrucción que no puede ni delegarlas ni asumir acríticamente las
realizadas por otros. No desconfiar por sistema de la policía judicial -ninguna
razón existe para ello- no significa abandonar en ella una tarea que es
primordialmente judicial.
A.- Todo esto es perfectamente
predicable del Auto inicial fechado el 21 de abril de 2009 que obra a
los folios 49 a 55 del tomo I. No se limita el Instructor a una perezosa
remisión al oficio policial. Recoge y expone (aunque de forma muy sintética: el
informe policial era muy extenso y rico en datos) esos elementos facilitados
por la policía; incluye una motivación fáctica autónoma; contrasta con los
requisitos legales y constitucionales exigidos para legitimar una medida de
esta naturaleza que igualmente se preocupa de referir sintéticamente y acaba
por entender justificada la medida respecto de cuatro personas.
El examen de los antecedentes que preceden
y justifican el auto habilitante fechado el veintiuno de abril de 2009 revelan
un cuadro indiciario más que sobrado para la inicial intervención telefónica.
La solicitud policial obra a los folios 3 a 48.
¿Qué datos objetivos avalaban las
escuchas?:
Veamos:
i) Se expresa que han recibido informaciones que
apuntan a varios de los investigados (Matias Anton e Mauricio Cosme, Bruno
Gustavo y Romualdo Roberto) como implicados en actividades de tráfico de
drogas. Se da cuenta igualmente de un sentir que ha calado en la población de
Sanlúcar sobre la proliferación de conductas ligadas al narcotráfico con
continuos alijos de haschis. Esa remisión a informaciones que emanan de fuentes
anónimas es por sí sola insuficiente para decretar unas escuchas; pero es apta
para desencadenar una investigación. Si de ella resultan elementos de mayor
fuste, la misma información anónima puede ser utilizada como elemento de
refuerzo de esos indicios. Así viene expresado en una consolidada
jurisprudencia de la que es buena muestra la STS 339/2013, de 20 de marzo : las
informaciones anónimas e indeterminadas iniciales no son despreciables en
cuanto han sido contrastadas con una investigación a través de vigilancias que
revelaron signos indirectos de esa posible dedicación. La credibilidad de las
vagas y genéricas informaciones recibidas se ve robustecida y apuntalada por la
comprobación de que en efecto hay manifestaciones externas objetivas y
objetivables que sugieren una actividad persistente de importación de drogas
por parte de los sospechosos.
Las SSTS 1497/2005, de 13 de
diciembre y 55/2006, de 3 de febrero recuerdan que: " las noticias o
informaciones confidenciales,... aunque se consideran fidedignas no pueden ser
fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique
el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la S.T.C. 8/2000
de 17.1). [...]". No basta con una remisión a ese tipo de fuentes
huérfana de cualquier otro aditamento para cumplir los cánones mínimos que
exigen jurisprudencia constitucional y ordinaria. Es indispensable filtrar y
contrastar. Sin ese complemento son insuficientes. Pero pueden utilizarse como
indicio justificativo de las escuchas si aparecen corroboradas por una
investigación en la que se acopien otros significativos indicios.
Esto se ha hecho aquí: las
informaciones de ese tipo son en un principio utilizadas como desencadenante de
una comprobación mediante investigaciones ulteriores que vendrán a confirmar la
credibilidad de esas noticias. No son elemento nuclear del cuadro indiciario
sino muy accesorio. Pero una vez extraídos otros datos objetivos de mucha mayor
potencialidad, sí que vienen a reforzar a éstos.
Muchas veces, las informaciones
confidenciales son finalmente sustituidas a efectos de reclamar la intervención
por un conglomerado de elementos objetivos que se han recabado en unas
indagaciones previas (SSTS 578/2012, de 26 de junio o 658/2012, de 13 de julio).
En otras ocasiones, informaciones confidenciales y comprobaciones ulteriores
interactúan complementándose recíprocamente. En el presente supuesto, se
produjo una prolongada actividad policial de depuración en la que se obtuvieron
otros muchos elementos que a continuación se expondrán a los que pueden sumarse
esas informaciones confidenciales cuya fiabilidad ha quedado así corroborada.
ii) A raíz de tales informaciones se
activa una investigación sobre los aludidos. Una de las líneas consiste en
indagar sobre su situación patrimonial comprobándose que no desarrollan
actividad laboral alguna (aunque dos de ellos están dados de alta ficticiamente
en la empresa de Eduardo Basilio). Pese a ello, manejan varios vehículos y
gozan de una capacidad económica no estrecha (folios 7 a 11).
iii) Se constata que algunos de ellos
han sido anteriormente detenidos por delitos contra la Salud Pública. Las
fechas no son cercanas. Eso disminuye la fuerza del indicio, pero no llega a
anularla: es un elemento más, insignificante por sí solo, pero que cobra mayor
relevancia en el contexto: las personas que han sido señaladas como implicadas
en esas actividades y que conciertan reuniones sospechosas, aparecen ya
anteriormente relacionados con acciones de esa naturaleza.
iv) Se comprueba que algunos han
efectuado desplazamientos a Ceuta desde Algeciras o a Marruecos. Se reseñan
fechas. En Marruecos el lugar habitual de procedencia del haschis en aquella
zona.
v) Bruno Gustavo fue visto e identificado cuando pilotaba
una moto acuática sin matrícula por la zona y en los momentos en los que según
fuertes indicios se había podido llevar a cabo un alijo (4 de julio de 2008).
vi) En los seguimientos y vigilancias
desarrollados durante varios meses: se comprueban los contactos y relaciones
entre ellos y con otros individuos también vinculados al tráfico de drogas
(entre otros, Ezequias Isidro, así como otras personas de las que se reseñan
sus antecedentes policiales y su involucración en diligencias incoadas por
delitos contra la salud pública).
vii) Particular relevancia tienen los
diálogos que logran captar en alguna vigilancia y que se detallan en el oficio
(folios 16 y ss). Son tremendamente sugestivos de referirse a cuestiones
relacionadas con el tráfico de drogas. La actitud de algunos de los
participantes en la reunión así como sus antecedentes policiales refuerzan esa
estimación bien fundada. Es verdad que en esa reunión solo estarán presentes
Romualdo Roberto y Bruno Gustavo. Pero los seguimientos y vigilancias
demuestran las relaciones y el consorcio entre éstos y los hermanos Matias
Anton Mauricio Cosme.
viii) Se detectan contactos en el puerto
de Algeciras de Bruno Gustavo y Romualdo Roberto que han viajado juntos allí
con dos personas el 31 de diciembre de 2008. Una de ellas, Rogelio Victor,
sería detenida poco después, el 24 de febrero de 2009, participando activamente
en un alijo de haschís con origen en Marruecos.
ix) El desembarco el 10 de febrero
desde Tánger de Mauricio Cosme y Matias Anton junto con Eduardo Basilio y
Roberto Rafael, quien sería detenido el 31 de marzo siguiente con motivo de la
ocupación de 961 kgr. de haschís, es otro elemento muy elocuente.
Es innecesario recoger todo el
detallado informe reflejando las vigilancias, seguimientos y deducciones. Lo
decisivo es comprobar como de su lectura surge la idea fundada de que existían
muy buenas razones para considerar que las personas cuyos teléfonos se
intervinieron y que habían sido apuntadas por las iniciales informaciones
venían dedicándose coordinadamente a esas actividades de tráfico de drogas y no
desempeñaban ningún trabajo. Esa hipótesis explicaba perfectamente su nivel de
vida, la ausencia de actividad laboral, las reuniones, sus viajes con un
concreto destino, sus desplazamientos, el contenido de algunos diálogos, sus
relaciones con personas comprobadamente implicadas en el tráfico de drogas.
Algunos alijos se producen mientras se están llevando a cabo las vigilancias.
No es éste o aquél indicio el que funda la estimación: son todos entrelazados
los que conforman ese cuadro: informaciones previas, antecedentes policiales,
reuniones, falta de actividad laboral, capacidad económica, diálogos, viajes...
No es dable fragmentar el conjunto para argumentar diseccionando aisladamente
cada uno de los indicios y concluir que sería insuficiente. Es verdad que por
separado ninguno sostendría la medida. Pero interrelacionados forman una tupida
red sobre la que se asienta legítimamente la medida de intervención telefónica
adoptada en el Auto de 21 de abril de 2009.
El fundamento de derecho tercero de
la sentencia detalla bien el conjunto de indicios que fundaron el acuerdo de
iniciar las escuchas.
B.- En cuanto a las ampliaciones y
prórrogas la
valoración no puede ser diferente.
i) La intervención de otros teléfonos a los pocos días de
la primera medida aparece más que fundada a la vista de las escuchas. Está
razonada minuciosamente en el fundamento derecho tercero de la sentencia.
Conviene reproducirlo pues relata detalladamente lo que justificó esas nuevas
intervenciones:
"La llamada que se realiza al
teléfono de Matias Anton con número NUM044 por una persona que se identifica
como " Onesimo Urbano " de la tienda de motos permitió lo siguiente:
tener la certeza de que ese número de teléfono es el de Mauricio Cosme, pues el
tal Onesimo Urbano se refiere a su interlocutor como Mauricio Cosme, y es
Matias Anton quien le dice que no, que Mauricio Cosme no está, siguiendo con
normalidad el del taller hablando con Matias Anton a quien llama por su nombre
con relación al quad de Mauricio Cosme. También permite identificar la voz de
Matias Anton y concluir que Matias Anton e Mauricio Cosme se intercambian los
teléfonos cuando les hace falta, y por lo que más tarde se escucha, cuando
están desarrollando una operación y que esto es conocido por terceros que
actúan con normalidad ante esa situación, lo que también es un indicio de que
pertenecen a una organización con otros muchos más que se irán relatando a lo
largo de esta sentencia, pues existen unos medios materiales al servicio de la
organización que van utilizando sus miembros según vaya haciendo falta. También
nos permite saber que aunque Matias Anton no tiene un trabajo, tiene medios
económicos para tener un quad. Otro indicio de que Matias Anton pertenece a la
organización es que le llama un tal " Bigotes " para saber si el
" Gamba " ha salido ya y al que luego Matias Anton le dice que
"Todo para Atrás" y que dice a Matias Anton que es el Bigotes, el que
ha estado antes con él. Luego si le llama para preguntar como están las cosas
del "negocio" que se traen entre manos, es porque están organizados,
se reúnen y cada uno tiene su papel. Del contenido de las conversaciones
también se ve cual es el rol de cada uno. Así, los usuarios de los teléfonos
NUM045 y NUM046, que entonces estaban sin identificar pero que a lo largo de
las investigaciones se supo que eran Cayetano Leopoldo (folio 796 conversación
día 20-05-29 a las 4.57.56) y Cirilo Bruno respectivamente, se percibe que son
las personas que realizan las vigilancias de los movimientos de las
embarcaciones policiales que vigilaban el río, pues en conversaciones con dice
el primero "va pa dentro", "los malos" eso pa dentro
tío", "la fina" y el usuario del número NUM046 "el de
arriba loco perdido y la otra no la he visto la he escuchado, pero va detrás de
otra", "si se ve que son dos una por delante va a fondo y la otra por
detrás", (fol. 69, 70, 71,72) en conversaciones con Matias Anton usuario
del teléfono de Mauricio Cosme NUM044 mantenidas el día 21 de abril de 2009
21:25 h. y las 23:54, manifestando los agentes actuantes que se comprobó
como al tiempo de mantenerse esas conversaciones las embarcaciones de los
servicios de vigilancia marítimos estaban en el río Guadalquivir, o la fina en
referencia a una embarcación del SMP que tiene la silueta fina, habiendo
también detectado el desconocido el helicóptero policial que según los mismos
agentes estaba allí. Así se observa que Matias Anton esta recibiendo
llamadas que le dicen como va la operación, que hay personas vigilando la
costas, que el " Bigotes " llama también para ver qué pasa y Matias
Anton le informa de que todo va para atrás, de que Mauricio Cosme cuando coge
este teléfono NUM044 después de haber estado donde fuere, presuntamente
pilotando una embarcación por lo que diremos más adelante, tomó las riendas del
operativo y comienza a decir a las distintas personas con las que habla les
pregunta dónde están, para luego decir "voy pa bajo", "voy pa
ya", en clara alusión a que está dirigiendo los movimientos de los
distintos participantes en esta operación. Por el sentido de la conversación
también se aprecia que la persona usuaria del teléfono NUM047, que más adelante
es identificado como Benedicto Lazaro, sería la que va en la embarcación como
antes había ido Mauricio Cosme pues éste le pregunta "donde está" y
que si "has escuchao eso lo de arriba" y que "para donde
va" y el desconocido le contesta que "pa donde nosotros íbamos",
e Mauricio Cosme le responde "venga po tu estas abajo ya",
"venga voy pa bajo" se desprende que Mauricio Cosme también pilotaba
una barca al igual que el usuario del teléfono NUM047 y que dirige la
operación. Estas conversaciones justificaban la intervención de estos
nuevos teléfonos que se interesaban pues podían interpretarse y eran
indicativas de que las personas que las mantenían estaban organizadas y podían
estar tratando de realizar un alijo de droga que no pudieron llevar a cabo dada
la presencia policial en el río. Sin embargo, no podemos concluir sin ningún
género de duda que cuando las personas que se escuchan mantienen estas
conversaciones tuvieran la disposición del hachís que dice el Ministerio Fiscal
en su escrito de acusación y no que se decidieran a echar para atrás la
operación antes de recogerlo, ni tampoco si tenían posibilidad real de hacerse
con esa sustancia y cuando no habrían pasado en la ejecución de su plan más
allá de lo que serían los actos preparatorios impunes. Por ello no estimamos
probado el HECHO UNO del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, pero sí
consideramos probado que las personas que mantienen estas conversaciones se
dedicaban a una actividad probablemente ilícita y probablemente de trafico de
hachís, que se suele traer desde Marruecos en embarcaciones y que los cuerpos y
fuerzas de seguridad vigilan la costa y el río Guadalquivir para impedirlo,
tanto con embarcaciones como con helicópteros. Por ello tenían esa forma
encriptada de hablar, evitaban la presencia policial, actuaban organizados y
constituían un grupo estable porque mas adelante se aprecia como participan en
otras operaciones, lo que tendremos en cuenta para aplicar la agravación de
actuar en el seno de una organización en el delito por el que condenamos. Resulta, legítimo, desde la
interesada posición de la defensa descontextualizar cada diálogo para explicar
que la alusión a los malos; o las frases se ve que son dos una por
delante va a fondo y la otra por detrás o Has escuchao es, lo de arriba
o Todo para atrás son absolutamente inocentes. Analizadas por sí solas
podrían referirse a mil cuestiones distintas, la mayoría de ellas totalmente
inocentes. Pero si se conectan con los datos concomitantes, cobran un sentido
que sería ingenuo ignorar: i) una investigación por delitos consistentes
en el transporte en embarcaciones de Haschís; ii) son los sospechosos
cuyos teléfonos están intervenidos los que participan en esas conversaciones; iii)
hay presencia policial patrullando en el río por donde se adentran los alijos,
así como un helicóptero realizando ese tipo de tareas; iv) la expresión Todo
para atrás encaja perfectamente interpretada como señal de que la operación
debe abortarse precisamente por la presencia policial de que alertan los
comunicantes...
No puede discutirse sensatamente que
esas conversaciones justificaban la intervención de esos cuatro nuevos
teléfonos (además de otro usado por Bruno Gustavo) lo que se hizo en el Auto de
24 de abril de 2009 (folios 78 a 83). El apartado cuarto de sus antecedentes es
más que expresivo.
ii) En cuanto a las demás ampliaciones
y prórrogas, la lectura de las consideraciones que la sentencia vierte sobre
ellas, contrastadas con la causa, permiten llegar a igual conclusión: no se
aprecian irregularidades relevantes capaces de quebrar la legitimidad de la
secuencia de intervenciones. Recoge una detallada relación el informe del
Fiscal obrante en las diligencias (folios 2510 y ss.). Procede remitirse al
Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia aún a riesgo de que padezca
todavía más la ya muy maltrecha brevedad. Pero es que su lectura evidencia la
sinrazón de las quejas y el rigor con que la Audiencia resolvió esas cuestiones
previas:
" Después de los dos autos
de 21 y 24 de abril de 2009 acordando las escuchas antes referidas, en oficio
de 27 de abril de 2009 se daba cuenta del resultado de las mismas. De estas
conversaciones, cuya trascripción se entregaba se deducía que la noche del 25
al 26 de abril una embarcación con Mauricio Cosme y el apodado " Chiquito
" que luego se supo que era Prudencio Torcuato a bordo, habrían partido
rumbo a Marruecos y de vuelta alijado su carga en las proximidades de
Trebujena, aunque no pudo ser aprehendido el alijo, mientras que otra
embarcación en la que irían " Pelirojo " que luego fue identificado
como Benedicto Lazaro y un tal " Pitufo " que no se llegó a
identificar, no habrían podido culminar la operación porque habrían sufrido una
avería. Bruno Gustavo estaría también al tanto de la operación y se puso en
contacto con la novia de Mauricio Cosme, la acusada Elisabeth Marina, para
pedirle ropa para Mauricio Cosme cuando fuera a recogerle. Así en la
conversación del día 24/04/09 a las 15:00:43 Mauricio Cosme desde el NUM044
habla con Bruno Gustavo que utiliza el NUM048 y le dice que está allí el "
Raton " con los chavales para hablar con él, contestándole Mauricio Cosme
que hable él (Matias Anton) con ellos y que les diga que si no traen sus cosas
que no se arregla nada más, (fol. 105); en otra conversación ese día a las
20:40:19 Mauricio Cosme habla con un tal Cayetano Leopoldo de que va a comprar
eso y que Mauricio Cosme va con el " Chiquito "; el 24-04-09 a las
22:38:26 Bruno Gustavo habla con el " Pelirojo " que utiliza el
número NUM047 que le pregunta a que hora van a salir de paseo, contestando
Matias Anton que a las 11 horas. Después a las 22:51:55 Mauricio Cosme desde el
NUM044 habla con el número NUM049 utilizado por " Chiquito " y este
le pregunta que se lleva para el camping, contestando Mauricio Cosme que ropa
calentita, que la comida la pone él, que "coja pastillas para el
mareo"; en otra conversación el día 25 de abril a las 21:48:27 entre Bruno
Gustavo y Elisabeth Marina se refiere a la ropa que Elisabeth Marina le tiene
que entregar a Matias Anton de Mauricio Cosme, pues se supone que una vez
realizada la descarga Matias Anton recogía a Mauricio Cosme, y efectivamente la
guardia civil ve salir una embarcación del río con dirección Marruecos que
podría ser la que habría hecho el alijo, pero no fue posible identificar a las
personas que la pilotaban ni se aprehendió sustancia alguna. Hay una
conversación el día 26:04:09 a las 00:19:28 horas en que Mauricio Cosme habla
con el "risita" donde este le dice que esta aburrido de todo el
mundo, Mauricio Cosme le dice que le llame con "uno de los del pueblo
ese", lo que puede interpretarse con un teléfono marroquí; otra
conversación el día 26:04:09 a las 8:50:20 entre Matias Anton e Mauricio Cosme
en que le dice que el "Risita" se esta ahogando y que lo saque de
allí, Mauricio Cosme le pregunta que donde esta y termina diciéndole que le va
a llamar.
De estas conversaciones cuyas
transcripciones están a los folios 104 y siguientes de las actuaciones, se
desprende la relación que tienen los que en ellas intervienen, que son Mauricio
Cosme, Bruno Gustavo, el llamado " Chiquito " que después fue
identificado como Prudencio Torcuato, " Pelirojo ", después
identificado como Benedicto Lazaro y Elisabeth Marina, que Mauricio Cosme y
Bruno Gustavo son los que organizan las operaciones, que posiblemente se
dedican a algún negocio ilícito a dada la forma encriptada y poco clara que
tienen de comunicarse, dándose números de teléfono a través de otro, o no
queriendo decirlos enteros por teléfono, haciendo alusión a que se llamen desde
determinados números de teléfono que podrían ser marroquíes cuando se habla de
un número como "el largo" y que están organizados, pues hay que
ponerlas en consonancia con las actividades descritas en los fundamentos
anteriores, que si bien no son suficientes para considerar probados los hechos
que el Ministerio Fiscal describe como HECHO DOS de su escrito de acusación,
pues como decíamos al referirnos al HECHO UNO, no hay constancia de que
traspasaran el límite de lo que son actos preparatorios impunes, sí reflejan la
relación entre todos los que en ellas intervienen y que llevan cabo actividades
juntos y sobre todo, justifican que se continúe con la investigación y las
intervenciones de los teléfonos que se solicitan utilizados por las personas
desconocidas que aún no se habían identificado y que aparentemente participaban
de las actividades posiblemente ilícitas de las personas investigadas
consistentes en traer cantidades de hachís desde Marruecos a España utilizando
embarcaciones e introduciéndolas a lo largo del río Guadalquivir.
A las daciones de cuentas de las
diligencias llevadas a cabo por los agentes de la guardia civil conforme a lo
que les había ordenado por el juez de instrucción y en los plazos marcados por
éste, siguieron otros autos de fechas 28 de abril de 2009 autorizando la
intervención de los teléfonos de las personas que en esta operación intervenían
(fol. 147 y sig.) y 5/5/09 (folios 176 a 182) que estaban plenamente
justificadas, recogiéndose en estos autos de un modo motivado la interpretación
que hacía el instructor de la información facilitada por la guardia civil, y
considerando necesaria la práctica de las nuevas intervenciones que acordó.
Por oficio de 6 de mayo de 2009,
tras la dación de cuentas de las labores de investigación que han estado
llevando a cabo, los agentes de la guardia civil interesan la intervención de
un nuevo número de teléfono de Mauricio Cosme y de otros desconocidos que
habrían estado participando en las operaciones presuntamente ilícitas que se
desprendía de dichas conversaciones que llevaban a cabo, así como el cese de la
intervención de números antes utilizados por las personas investigadas que ya
habían dejado de hacerlo, siendo la práctica habitual utilizar números de
teléfono para una operación de tráfico de drogas y ya no utilizarlos más,
siendo números de seguridad que se usan sólo para una operación.
Así se dicta el auto de 7/5/09
(folios 423 a 430) en el que se autorizaba la intervención de otro teléfono
utilizado por Mauricio Cosme y de dos personas desconocidas que parece podrían
colaborar con él en sus negocios ilícitos siendo uno de ellos el que podría
estar encargado de guardar la droga que traían de los distintos alijos tal como
se infiere de las conversaciones mantenidas entre Mauricio Cosme y Bruno
Gustavo (Anexo 58 del teléfono NUM044), y que pone también de manifiesto las
relaciones entre Mauricio Cosme y Bruno Gustavo y que son estos los que dirigen
las operaciones, así otras muchas conversaciones entre Mauricio Cosme desde el
NUM044 habla con el conocido como " Palillo " que utiliza el teléfono
NUM045 y que le va dando explicaciones de donde están las lanchas de los
servicios de vigilancia marítima, este " Palillo " se supo más
adelante que se trataba de Cayetano Leopoldo, que como trabajaba en el
Restaurante El poma en Bajo de Guía, tenía una posición privilegiada para
observar el río que le permitía apreciar con facilidad donde estaban las
embarcaciones de las fuerzas y cuerpos de seguridad que se dedicaban a la
vigilancia de éste, lo que pone de manifiesto una vez más el entramado de la
organización, con el papel que desempeña cada uno de sus miembros, el que
recibe y canaliza la información que es Mauricio Cosme que toma sus decisiones
con Bruno Gustavo, que es con quien discute que van a hacer con la droga que
está en la "guardería ".
Así se van sucediendo distintos
oficios explicativos por parte de la guardia civil explicando cuales eran sus
labores de investigación, las conclusiones que extraían de sus vigilancias y de
las escuchas telefónicas, pidiendo la intervención de nuevos teléfonos y el
cese de otros que siempre, tras el debido examen por el instructor, tal como se
desprende de los exhaustivos razonamientos de sus resoluciones, fue acordando
en autos de 11/5/09 (folios 447 a 454); 15/5/09 (folios 462 a 469); 15/05/09
(folios 476 a 484); 19/05/09 (fol. 645 a 655); 26/05/ 09 (fol. 672 a 681);
1/06/09 (folios 1070 a 1082); 5/06/09 (folios 1096 a 1108); 11/06/2009 (folios
1118 a 1131); 16/06/09 (folios 1357 a 1371) y 03/07/2009 (folios 1955 a 1958)
que cumplen con todos los requisitos de motivación, necesidad y
proporcionalidad que la jurisprudencia exige y que enumerábamos más arriba.
Así pues concluimos que las
intervenciones telefónicas autorizadas y sus prórrogas estaban suficientemente
justificadas. Ello se desprende de las investigaciones que, con carácter previo
a que fueran acordadas, realizaron los agentes de la guardia civil sobre las
distintas personas cuyos teléfonos interesaban que se intervinieran. A partir
de aquí, los agentes investigadores fueron dando cuenta a la juez instructora
dentro de los plazos por esta establecidos, de los resultados de sus
investigaciones y de las escuchas. Siempre existió por tanto control judicial
de las intervenciones y cada vez que una nueva era autorizada, o prorrogada una
existente, iba precedida de la correspondiente justificación y explicación de
las investigaciones previas que la sustentaban y aportación de transcripciones,
que resultaron convincentes a la juez instructora para considerar necesaria la
intervención telefónica en orden a continuar con la investigación. No puede
hablarse ni de falta de motivación de de falta de control judicial, así pues,
no hay quiebra las garantías constitucionales. Formalmente hay una resolución
judicial; el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones se limita por
tiempo determinado, y ante razones fundadas de existencia de un delito grave.
Las citadas intervenciones se llevaron a cabo regularmente sin quiebra de
derechos fundamentales. Se estaba en presencia de datos objetivos y concretos
que se referían a la posible comisión de un delito de tráfico de drogas y a la
posible implicación de las personas investigadas en el mismo".
iii) Se hace conveniente una referencia
específica a la intervención del teléfono NUM050 que resultaría ser utilizado
por Eduardo Basilio dado que en su recurso cuestiona de manera específica la
corrección de la intervención de ese teléfono que se llevaría a cabo mediante
el auto de 7 de mayo de 2009 (folios 423 y ss) cuyo fundamento de derecho
octavo contiene una concreta exposición de las causas que motivan esa
intervención y que derivan del extenso oficio policial obrante a los folios 193
a 238. Ciertamente si, como hace el recurrente, se entresacan y aíslan las
conversaciones telefónicas sostenidas desde ese teléfono con Mauricio Cosme,
solo vamos a encontrar breves diálogos poco inteligibles para un tercero. Pero
enmarcadas en la investigación y en las conversaciones que las preceden y las
siguen y reforzadas por las averiguaciones extraídas de otras escuchas y de
seguimientos, sí permiten entender que las relaciones entre el investigado
Mauricio Cosme y el titular de ese teléfono respondían a tareas relacionadas
con la dedicación de aquél. Las alusiones al caballo, a la necesidad de
acudir a una guerra, la indagación sobre la llamada de un tercero, una
cita que según el contexto estaba relacionada con un aparato; así como las referencias
a unos arreglos que exigirían poner un tubito encajan perfectamente en
ese contexto en el que adquieren una significación menos inocente de lo que
pretende el recurrente. El encargo de ver a un tal Raton o las alusiones al
" Bigotes " que antes habían aparecido en otras conversaciones
siempre enmarcadas en ese escenario de tareas conjuntas relacionadas con el
tráfico de haschis también iluminan esa significación.
Estaba justificada la intervención
de ese teléfono.
No es justo en definitiva utilizar
este caso, como hiperbólicamente se hace en algunos recursos, para ejemplificar
sobre una supuesta laxitud mas o menos generalizada a la hora de alzar el
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones: bastaría -se dice- un
informe abultado y rico en expresiones retóricas, pero vacío de contenido. No
es así: la consulta de cualquier repertorio de jurisprudencia evidencia que no
es infrecuente la declaración de ilicitud de escuchas telefónicas al haberse
situado alto el listón de las exigencias constitucionales. Ese estándar está
aquí holgadamente sobrepasado.
Un apunte final para responder a
otra de las alegaciones. No es necesario poner en conocimiento del juzgado
todos los datos de todos y cada uno de los seguimientos. Es lógico que se
seleccionen los relevantes y se desechen los intrascendentes y, que haya un
cierto filtro. Obviamente habrá vigilancias y seguimientos que no arrojen
ningún elemento significativo. El vigilado con toda seguridad continuaría con
sus tareas cotidianas: -v.gr. comprar el pan, ir al cine, dar un paseo...-.
Sería absurdo exigir que de todo eso se diese cumplida cuenta. Son datos
neutros que no aportan nada.
3.- La necesidad de la medida,
en el sentido de
que no existiesen otras vías de investigación menos gravosas e igualmente
eficaces, también concurre aquí: ha de examinarse tal requisito con idéntica
óptica, es decir, en un juicio ex ante. No parece que las vigilancias,
dificultosas e infecundas en cuanto a su capacidad para averiguar unas
concretas coordenadas espacio temporales de una operación de alijo de haschis,
pudiesen por sí solas ser aptas para esclarecer cada eventual operación y el
conjunto de personas implicadas. Es más esos seguimientos laboriosos habían
llegado a demostrar que muy posiblemente se estaban llevando a cabo operaciones
mientras persistían las vigilancias sin que con ellas solas pudiesen ser
abortadas. Los seguimientos iban engordando el nivel de indicios pero se
revelaban incapaces de alcanzar pruebas más tangibles. El objetivo de una
investigación de esa índole no es detener a algunos implicados en los primeros
momentos, o incautar alguna muestra de droga; sino realizar indagaciones que
permitan identificar al máximo número de partícipes y abortar la distribución
de la mayor cantidad de droga posible. Desde ese punto de vista en un juicio
previo la intervención telefónica se revelaba como medida muy adecuada. Más
vigilancias, más seguimientos se antojaban estériles: recabar más y más datos y
más y más indicios pero sin capacidad para obtener auténticas pruebas y
desarticular la organización. En ese momento las escuchas se presentaban como
el método más idóneo para esos legítimos objetivos: no solo detener a algunos
presuntos implicados, sino hacer fracasar alguna operación de distribución de
drogas a mayor escala. Siempre serán posibles en abstracto más vigilancias,
otras indagaciones; tratar de recabar más datos... Pero de lo que se trata es
de comprobar si situándonos en esos momentos previos una intervención
telefónica se revelaba como método proporcionado de investigación y podía
pronosticarse que con otro tipo de investigaciones difícilmente se alcanzaría
éxito.
La medida era así pues necesaria
En relación a la intervención el 24
de abril de 2009 del teléfono (NUM045) utilizado por Cayetano Leopoldo ("
Palillo ") no se trataba solo de obtener la identidad del usuario (como
parece presumir en su argumentación el citado recurrente), para lo que
efectivamente cabían otros medios de investigación menos invasivos; sino sobre
todo de esclarecer esa actividad de colaboración en operaciones de tráfico de
drogas mediante vigilancias y alertas. Para tal fin la medida era adecuada y
proporcionada, tanto en un juicio ex ante, como también en un juicio ex
post, según quedó demostrado.
4. Motivación extrínseca del
auto de 24 de abril de 2009. El auto (folios 50 a 55) recoge en
síntesis todas las referencias del oficio: no hacía falta más. Ese resumen más
la remisión que contiene a la solicitud colma el estándar de motivación que
legitima la intervención. Es deseable y aconsejable una motivación autónoma y
autosuficiente que no precise de heterointegración. Pero es conocida la
jurisprudencia, constitucional y ordinaria (por todas, SSTS 25/2008, de 29 de
enero ó, 56/2009 de 3 de febrero), que considera suficiente la motivación por
remisión: la resolución no reitera por ser innecesario las razones ya expuestas
en la solicitud policial que hace suyas. La motivación es contextual: el auto
en ese marco procesal se apoya explícita e implícitamente en las referencias
del oficio, que como se ha visto, son extensas y sobradas.
Igual cabe decir del resto de autos
acordando prórrogas y ampliaciones. Se apoyan en los diferentes oficios
policiales. Cuando se trata de un nuevo teléfono usado por el mismo
investigado, por otra parte, no se precisa obviamente mayor motivación.
5.- Intervención de una operadora
Marroquí.- Lo
decisivo a efectos procesales y de legitimidad de la medida es que se cuente
con autorización judicial para efectuar las escuchas. Las formulas técnicas o
la determinación de qué operadoras han de verse concernidas para cumplir esa
orden judicial es indiferente. Carece de la trascendencia pretende atribuirle
alguno de los recurrentes. El informe obrante a los folios 2.534 a 2.543
realizado en el Departamento del Servicio de SITEL es suficientemente
expresivo. No basta con impugnar genéricamente un informe para despojarle de
todo valor. Es un informe oficial. Quien lo remitió dió cuenta de su
procedencia.
Se exponen en él las incidencias que
surgen cuando se utiliza el servicio Roaming, lo que da perfecta explicación de
la variación de los números: son dígitos virtuales asignados por la operadora
con cifras aleatorias. Eso justifica cumplidamente las anomalías que se
creyeron descubrir por las divergencias de números. No es que se hayan
escuchado teléfonos no intervenidos; es que al estar enlazados por el servicio
Roaming se produce necesariamente esa incidencia que en un principio puede
despistar.
Lo que resultaría absolutamente
inverosímil por ser contrario a la más elemental lógica es pensar que se
escucharon teléfonos diferentes a aquellos cuya intervención se había
autorizado y que casualmente (¡!) eran usados por las mismas personas
investigadas; o, en un alarde todavía más asombroso de coincidencias, que eran
otras líneas pertenecientes a terceras personas cuyas conversaciones, sin
embargo, se acomodaban perfectamente a la actividad de los aquí investigados. Y
no solo eso: además contactaban con otros investigados (y es que, como también
argumenta la sentencia, son diálogos en su mayoría, en que están intervenidos
tanto el teléfono llamante como el que recibe la llamada)
Tras la claridad de ese informe -es
indiferente que se refiera a un único número: sus conclusiones son
extrapolables perfectamente- son absurdas otras especulaciones. Es reiterativo
dar más vueltas a esa cuestión insinuando hipótesis todas descabelladas.
6.- Control judicial de las
intervenciones. Hay otro argumento que aparece en alguno de los motivos objeto de análisis
conjunto bajo el denominador común de las escuchas telefónicas: la supuesta
ausencia de control judicial privaría de legitimidad a las prórrogas o nuevas
intervenciones. Mientras no cesa la intervención, las deficiencias en el
control de las escuchas pueden incidir en el derecho al secreto de las
comunicaciones (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de ó 220/2006, de 3 de julio),
máxime cuando se acuerdan prórrogas basándose en anteriores escuchas no
controladas.
Late un error de planteamiento en el
razonamiento desplegado en algunos recursos bajo esa rúbrica. No puede
equipararse control judicial con audición y trascripción de todas las
grabaciones previa a cada prórroga ni con un conocimiento puntual de
absolutamente todas las conversaciones o con la recepción inmediata de las
cintas originales. Control judicial no significa trascripción en sede judicial
de las escuchas (STS 1077/2012, de 28 de diciembre). Ni tampoco cotejo judicial
de grabaciones y transcripciones como parecen pretender algunos recurrentes
aludiendo a las divergencias observadas en una conversación transcrita al folio
1.239. No: no es necesario que el Instructor oiga directamente las
conversaciones antes de acordar una prórroga basada en las escuchas anteriores
de las que da cuenta la policía.
Así lo razona la STC 26/2010 de 27
de abril : "Denuncia también la demandante la falta de control judicial
en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para
dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones
íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las
mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta
suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las
trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes
policiales (SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5; 184/2003, de 23 de octubre,
FJ 12; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4;
197/2009, de 28 de septiembre, FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que
acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio
policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información
referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las
transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos.
Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el
pertinente seguimiento de la medida".
Para acordar la prórroga de unas
escuchas no se impone la audición de las ya efectuadas: basta con que el Instructor
haya podido valorar a través del informe policial los resultados de las
practicadas hasta ese momento, sus vicisitudes en sus datos esenciales y no en
todos y cada uno de sus pormenores. Los informes de quienes están materialmente
realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes
son suficientes a tal fin. Siempre queda a salvo la facultad del instructor de
exigir explicaciones, aclaraciones o concreciones (vid. SSTC 82/2002, de 22 de
abril ó 205/2.05, de 13 de Julio).
Tampoco la motivación por remisión
de los autos de prórroga implica una dejación de ese necesario control. Es
absurdo reiterar. Las prórrogas se acuerdan en teléfonos ya razonadamente
intervenidos y a la vista de unos informes policiales que dan cuenta de la
marcha de la investigación y confirman las sospechas o, al menos, no las
disipan. Que en esos informes se dé razón exclusivamente de las conversaciones
significativas es lógico. Lo relevante es que no se oculten algunas aunque solo
se resalten en los informes las determinantes y no las intrascendentes.
Los diez motivos analizados han de
ser desestimados.
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