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domingo, 9 de octubre de 2016

Civil - Familia. Solicitado por el padre el cambio de la medida de guarda y custodia a su favor debido a que la madre se trasladó con la niña al extranjero, las sentencias de primera y segunda instancia estiman la demanda. El TS acuerda la nulidad de actuaciones al entender que, en protección del interés de la menor, una medida tan drástica no se puede acordar sin que se practique una prueba psicosocial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium.
PRIMERO.- Don Hugo formuló demanda de modificación de medidas para que se le atribuya la custodia de la hija que tiene en común con Doña Antonieta, que unos meses antes se había atribuido a la madre, porque las circunstancias tenidas en cuenta ese momento "se han alterado en forma más que sustancial". Se dice que doña Antonieta carece de medios económicos para afrontar la guarda y custodia de la menor y que ha sido desahuciada por el propietario de la vivienda en la que residían encontrándose sin hogar. También, que la menor ha perdido la plaza en el colegio por falta de pago y que la madre se ha ido a Alemania llevándose a la niña por lo que « lo mejor en interés de la menor sería la modificación de guarda y custodia a favor de padre, quien por su situación tanto personal como económica está en mejores condiciones de aportar un entorno estable a la menor, tanto en el plano económico como afectivo, además de que las decisiones de la demandada han sido tomadas exclusivamente en beneficio propio, sin contemplar el fuerte trastorno que ha supuesto para la menor el ser separada de su padre y del entorno familiar de este, trasladada a Alemania, además de mala fe la demandada ha cortado la comunicación con mi mandante al conocer sus actuaciones de intento de recuperación a la menor».
Doña Antonieta estuvo en situación procesal de rebeldía y se personó en los autos para formular recurso de apelación y ahora extraordinario por infracción procesal y de casación, al haberse estimado la demanda del padre poniendo a su cargo una pensión de alimentos de 150 euros, además del 50% de los gastos extraordinarios que genere la hija, entendiendo como tales los extraescolares y los de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social.
SEGUNDO.- La Sala va a estimar el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al no haberse practicado una pericial psicológica, admitida inicialmente, y no va a entrar en el resto de los motivos de este ni del recurso de casación.



Lo que pretende es que se declare la nulidad de las actuaciones practicadas y se devuelvan los autos a la Audiencia provincial para que subsane los defectos procesales denunciados, en concreto se practique la prueba pericial psicológica del padre y de la hija que había sido interesada y solicitada tanto por ambas partes porque consideraban necesaria la realización de estos informes psico-sociales referidos a los dos litigantes y a la hija común de ambos, valiéndose del instrumento de la comisión rogatoria, dado que tanto la madre como la hija viven en el extranjero; prueba que la Audiencia Provincial acordó inicialmente practicar por el gabinete psicosocial adscrito al Juzgado pero que dejó después sin efecto al ser informada por la demandada de su residencia en Alemania y de la falta de recursos para trasladarse a España, con el simple argumento de que no era posible su práctica.
TERCERO.- La doctrina jurisprudencial de esta Sala, en perfecta sintonía con la doctrina constitucional, dice la sentencia de 11 de julio 2005, viene declarando que los Jueces y Tribunales, aunque tienen la potestad de selección y de decretar la impertinencia de las pruebas, no pueden hacerlo de modo arbitrario e injustificado sino que deben explicar debidamente su decisión (S. 4 junio 2000), siendo preciso, para denunciar mediante este recurso una denegación de prueba, que se hayan agotado todas las posibilidades de impugnación (SS. 6 noviembre 2001, 10 y 26 junio, 8 noviembre y 31 diciembre 2002, entre otras) y argumentar - demostrar- que la prueba propuesta y denegada es objetivamente idónea, decisiva o determinante en el sentido de que acogida puede cambiar el sentido del fallo, como sucede en este caso:
1.- Con reiteración ha dicho esta sala que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene ante una situación que no es anormal ni mucho menos infrecuente como es la que aquí se plantea de ruptura de las relaciones personales de los progenitores y posterior traslado del progenitor custodio al extranjero llevándose consigo a la hija.
2.- Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012, y reitera la de 20 de octubre de 2014, lo siguiente: "Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento de su lugar de residencia en cuanto le aparta de su entorno habitual que se tuvo en cuenta para decidir sobre la medida e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.
3.- La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.
4.- Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación. La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.
Ocurre en este caso que el progenitor custodio ha trasladado su residencia y la de la hija a Alemania sin sustento en un acuerdo con el otro o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, ni en una decisión judicial previa identificación de los bienes y derechos en conflicto puesto que lo ha hecho de forma unilateral, con lo que no ha sido posible calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada. Y, como consecuencia de este cambio de circunstancias el padre ha interesado un cambio de la medida que se argumenta más que en el hecho del traslado, aunque se mencione, en la precaria situación económica de la recurrente para mantener a la niña.
Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, y ante una demanda de cambio de custodia que la Audiencia provincial resuelve en el sentido siguiente; «la parte apelante no acredita que un cambio de guarda y custodia a favor del padre suponga a la menor un auténtico trauma, pues ha sido precisamente la apelante quien, por su propia voluntad, sin justificación alguna, y mediando engaño cuando hizo creer al padre que se trasladaba temporalmente a Alemania con su hija por motivos familiares de urgencia y enfermedad..., ha privado a la menor del necesario contacto fluido con su padre, incumpliendo el mandato judicial, lo que ha de dar lugar a un cambio de custodia, pues ninguna prueba se ha practicado que nos permita aseverar que dicho cambio vaya en detrimento y perjuicio de la hija menor; estimar el recurso de apelación equivaldría a dar prioridad a los intereses de la madre, respecto a los de la hija con infracción de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución ». Y si ninguna prueba se ha practicado difícilmente puede modificarse una medida que tiene su origen en una previa evaluación de la situación existente en su momento y se sustenta en el consecuente cambio de las circunstancias que la motivación.
Resolver conforme al interés del menor determina que la Audiencia tenga a su disposición unos datos fiables sobre la niña, sobre el padre y la madre para asumir estos menesteres, y que, a la mayor brevedad posible, se conozcan y se resuelva lo que mejor conviene a la niña con respeto a la posición de cada uno de los progenitores solucionando, en definitiva, un problema ya de por si complejo dada la situación creada en función de lo que resulte más favorable para su desarrollo físico, intelectivo e integración social haciendo posible la relación con ambos progenitores pues solo de afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que son los que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia, conforme se ha interesado en la demanda.

CUARTO.- Consecuencia de lo expuesto es acordar la nulidad de la sentencia recurrida con reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno de la segunda instancia para que, antes resolver sobre el cambio de la medida de guarda y custodia de la niña, se acuerde de conformidad con lo razonado la práctica del informe psicosocial interesado; todo ello sin hacer especial declaración de las costas causadas en ninguna de ambas instancias ni de los recursos formulados ante esta sala. 

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