Procesal Penal. Entrada en una vivienda ocasionada por la producción de un incendio. Legitimidad basada en razones de urgencia y flagrancia delictiva. Hallazgo casual: cogollos de marihuana. Continuación del registro, apagado ya el fuego, sin mandamiento judicial: nulidad de esta segunda entrada. Conexión de antijuricidad: la declaración y confesión del detenido judicialmente tras el ilícito registro se encuentra conectada causalmente y contaminada, por lo que no puede valorarse.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2016 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Vidal como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En los tres primeros motivos de su recurso, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantea el autor de este reproche casacional su discrepancia con la legalidad del registro practicado el día de autos (10 de agosto de 2013, Cullera, Valencia) en la vivienda del recurrente, Vidal, arrendatario del piso, como consecuencia de la producción de un incendio, en ausencia de sus moradores, por lo que hubo de intervenir primeramente una dotación de la policía municipal y seguidamente los bomberos, los cuales tuvieron que verificar el estado del fuego -en ese momento, con apariencia de control- y ventilar el piso, instante en que se descubren casualmente unos cogollos de marihuana secándose (nada hay que permita suponer que tal descubrimiento no fue casual, y así lo declara la Audiencia, aspecto éste vinculado a la inmediación judicial y sobre el que no podemos pronunciarnos), y a continuación, se ponen los hechos en conocimiento de la Guardia Civil, la cual, sin obtener mandamiento judicial alguno, inspecciona el piso (el morador no se encontraba presente) y halla una determinada cantidad de cocaína (15,37 gramos por un lado y 1,02 gramos por otro), aparte del cannabis, que resultó pesar 94,70 gramos y tener un valor de 442,25 gramos.

En consecuencia, no existen tres secuencias diferentes, sino dos, una, amparada por la urgencia y flagrancia delictiva, y otra, involucrada por una investigación criminal que infringía frontalmente lo dispuesto en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna, y así fue declarado por la Audiencia.

En este sentido no le asiste razón al recurrente consecuencia de nuestra jurisprudencia al respecto. Esta Sala Casacional ha resuelto un caso similar con la ocurrencia de un incendio en la STS 620/2008, de 9 de octubre, en donde declaramos que la entrada de los bomberos y policía por razón del incendio producido en la cocina donde se estaba elaborando cocaína, no precisaba de autorización judicial por evidentes razones de urgencia (y flagrancia delictiva). También puede tomarse en consideración la teoría del hallazgo casual. Pero tal urgencia no existió en el posterior registro del resto de la vivienda no afectada por el incendio, registro que se lleva a cabo al día siguiente sin el necesario mandamiento judicial, con lo cual se declaró la nulidad del registro.

Ahora bien, en lo que debemos estimar el motivo es en el tema de la desconexión de antijuridicidad que declara el Tribunal sentenciador sobre la base de la declaración que prestó el detenido ante el juez de instrucción, admitiendo la propiedad de los cogollos de marihuana, a pesar de justificarlo como consecuencia de un consumo compartido, que después fue declarado como inexistente por la Audiencia. En todo caso, el recurrente se desmarcó de la propiedad de la cocaína, la cual dijo ser del dueño del piso, y que le habían advertido "que no tocara nada porque era del dueño del piso".

Por lo que respecta a la determinación de los efectos invalidantes derivados de la vulneración de derechos fundamentales al resto del material probatorio obtenido, según dicción legal (art. 11.1 LOPJ), tales efectos pueden ser directos o indirectos. Esa contaminación, denominada con más propiedad "conexión de antijuridicidad", debe ser suficientemente amplia, pues tal modo de proceder, en caso contrario, "constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos que, indirectamente, surten efectos en el proceso" (STS 17-2-1999). En definitiva, la cobertura de los derechos fundamentales ha de impregnar la totalidad del ordenamiento jurídico, como se desprende del art. 9º de la Constitución española, y de ahí que cualquier ataque a los mismos ha de producir efectos en todos los ámbitos, y ello no en defensa solamente del interés privado del titular de tal derecho, sino en defensa del interés público, como derechos o pilares básicos del ordenamiento jurídico. En otras palabras: "la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio" (STS 6- 10-2000).

Hemos declarado - Sentencia 1607/1999, de 8 de noviembre - que la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho con trascendencia en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. A su través, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Es, desde esta perspectiva, una actuación histórica que trata de reconstruir el hecho enjuiciado. El proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca en la consideración de un derecho penal como instrumento de control social primario y formalizado. De esta última característica resulta que sólo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquellos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del «ius puniendi» del Estado y, por ello, el ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, previene que «no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales» (art. 11.1 LOPJ).

La razón de esta exigencia, se afirma en la STC 114/1984, «se encuentra en la posición preferente de los derechos fundamentales, en su condición de inviolables y en la necesidad de no confirmar sus contravenciones, reconociéndoles alguna eficiencia». En igual sentido la STC 81/1998 resaltó que «la valoración procesal de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales "implica una ignorancia de las 'garantías' propias del proceso (art. 24.2 de la Constitución) (...) y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de 'proceso justo' (TEDH, caso Schenk contra Suiza, Sentencia de 12 de julio de 1988, fundamento de derecho I A), debe considerarse prohibida por la Constitución"». En este mismo sentido, la STC 49/1999 concluye el razonamiento señalando que «es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados, cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos». Se ratifica esta doctrina en las Sentencias del Tribunal Constitucional 49/1996, 127/1996, 17/1997, 81/1998 y 94/1999, entre otras muchas posteriores.

De modo que cuando el medio probatorio utilizado constituye una materialización directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un proceso penal frente a quien fue víctima de tal vulneración, pueden ya, por regla general, afirmarse en abstracto -esto es, con independencia de las circunstancias del caso-, tanto la necesidad de tutela por medio de la prohibición de valoración (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental no quedaría debidamente restablecida), como que la efectividad de dicha prohibición resulta indispensable para que el proceso no quede desequilibrado en contra del reo a causa de la limitación de sus derechos fundamentales.

En efecto, en el caso de las pruebas derivadas de otras ilícitas es preciso determinar la validez constitucional de pruebas que, siendo lícitas por sí mismas, pueden resultar contrarias a la Constitución, por haber sido adquiridas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneraron directamente un derecho fundamental, es decir, si existió «conexión de antijuridicidad» a la que se alude en la STC 81/1998.

En la jurisprudencia constitucional se ha establecido esa conexión de antijuridicidad a través de procesos de experiencia «acerca de si el conocimiento derivado hubiera podido adquirirse normalmente por medios independientes de la vulneración» o, desde un punto de vista externo, de las necesidades derivadas de la protección del derecho fundamental por la entidad de la vulneración y de la existencia, o no, de dolo o culpa grave en la actuación irregular. En este sentido, las SSTC 127/1996 y 81/1998, y SSTS 17-2-1999 y 18-7-2002.

A esta doble perspectiva, interna y externa, responde la Sentencia de 22 de enero de 2003, de esta Sala, en la que se analiza el valor que cabe atribuir a un elemento de prueba, fruto de la confesión del imputado, cuando ésta se produce a partir de una información obtenida merced a la vulneración de derechos fundamentales.

Allí, la información viciada procedía de unas interceptaciones telefónicas y registros domiciliarios radicalmente nulos; aquí, de un registro nulo. La teoría de la imputación objetiva ha sido una de las manejadas en la jurisprudencia (Sentencia citada, de 22-1-2003) para impedir ese efecto convalidante, combinada en todo caso con la comprobación de si la prohibición de valoración viene o no exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental.

En definitiva, la prueba de confesión no puede considerarse absolutamente independiente del resto del material probatorio, sino que para determinarse la conexión de antijuridicidad, deben tenerse en cuenta: a) los factores que dimanan de su dependencia psicológica (por ejemplo, quien afirma ser propio lo que en un registro ilícito se halla en su domicilio, no puede ser desconectado de tal ilicitud, aunque tal asunción se haga mediante confesión en sede judicial, tras un registro nulo), porque el reflejo indirecto lo impediría; b) los elementos que derivan de una impropia dependencia procesal (tras una información falsa de contenido sumarial suministrada por quien interroga, el imputado reconoce los hechos). Quedan naturalmente al margen otros aspectos relativos a la forma de practicarse (intimidación, coacción, error, dolo) que no son propiamente constitutivos de conexión de antijuridicidad alguna, sino de nulidad de la misma por razones internas. En definitiva, la desconexión debe predicarse de pruebas absolutamente independientes, en el sentido de no relacionadas causalmente, de manera directa o indirecta, con la declarada nula. O bien cuando quien confiesa sabe que la prueba de donde procede la información ha sido o puede ser declarada nula (ordinariamente, en el plenario).

Como hemos dicho en nuestra STS 408/2003, de 4 de abril, y aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, es evidente que la nulidad radical del registro practicado por la Guardia Civil, se traspasó al contenido de la declaración judicial, pues no puede desconocerse el efecto reflejo que tal registro tuvo en forma indirecta en dicho acto procesal, puesto que se habían obtenido unas evidencias delictivas (hallazgo de drogas, dinero y efectos en el registro) de forma palmariamente contraria a la garantía de los derechos fundamentales del imputado, conforme reconoce paladinamente la Sentencia recurrida. Pretender que tal declaración judicial subsanaba todos los vicios declarados, y que ningún efecto contaminante puede concederse a los diversos quebrantos de garantías y derechos fundamentales cometidos, es tanto como -ya dijimos- "una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efectos en el proceso".

Es evidente que la admisión del hallazgo de la droga por Vidal no fue una declaración espontánea, sino inducida por la evidencia de tal hallazgo en su casa, con independencia de la legalidad constitucional de tal acto, y buena prueba de ello es que se le pregunta por tal sustancia.

En la STS 300/2016, de 11 de abril, reiteramos la doctrina resultante de la STS 511/2015, de 21 de julio, conforme a la cual se analizan el doble efecto: directo e indirecto, los cuales tienen una significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directa o indirectamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última. Todo ello sin perjuicio de la teoría del hallazgo casual, el descubrimiento inevitable ("discovery inevitable", en la terminología anglosajona) o la flagrancia delictiva, como supuestos de desconexión.

La estimación de este motivo conduce a la corrección del factum de modo que solamente se mantenga la posesión del cannabis en poder el acusado con finalidad de distribución a terceros, dada la cuantía de lo poseído.