Acción de nulidad de contrato de suscripción de producto financiero complejo. El TS confirma la desestimación de la demanda. Inversor experimentado, que busca rentabilidad más elevada, e información suficiente sobre riesgos del producto.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2016 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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SÉPTIMO.- Decisión de la sala. Desestimación de los motivos.

... 2.- Para la resolución de estos motivos, esta sala debe partir de los hechos fijados por la sentencia de la Audiencia Provincial, no de los fijados en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que hayan sido modificados al resolverse el recurso de apelación.

La Audiencia Provincial, como hemos declarado en el primer fundamento de esta sentencia, afirmó que el contrato cuya nulidad se solicita advertía, en caracteres tipográficos resaltados, que era de riesgo elevado y que el cliente podía perder parte o la totalidad de la inversión («CON LA FIRMA DEL CONTRATO EL TITULAR CONCIERTA UNA OPERACIÓN FINANCIERA DE RIESGO ELEVADO, QUE PUEDE GENERAR UNA RENTABILIDAD POSITIVA PERO TAMBIÉN PÉRDIDAS DEL IMPORTE INVERTIDO. LA DEVOLUCIÓN DEL IMPORTE INVERTIDO Y LA RENTABILIDAD DE LA INVERSIÓN ESTÁN VINCULADAS A LA EVOLUCIÓN BURSÁTIL DE LAS ACCIONES ORDINARIAS DEL ACTIVO SUBYACENTE, Y, POR TANTO, SE PUEDEN PRODUCIR PÉRDIDAS DEL IMPORTE INVERTIDO EN LOS SIGUIENTES CASOS...»).

Consideró asimismo que el demandante, por su experiencia inversora, era una persona que conocía el mundo financiero y manejaba productos de riesgo, puesto que llevaba años gestionando una cartera de valores y diferentes productos bancarios, en concreto, una cartera de valores nacionales y extranjeros, y fondos de inversión, y tenía concertado un contrato de gestión de cartera discrecional con BBVA. De hecho, la oferta de este producto vino determinada porque el cliente quiso resolver las relaciones contractuales que desde 1996 mantenía con BBVA, trasladar sus fondos a otros bancos y buscar inversiones más rentables, pues el demandante y su hijo estuvieron estudiando depósitos a plazo y no les satisfacían.

También ha afirmado la Audiencia Provincial que el demandante mantenía un volumen de inversión de cierta relevancia (ingresó en diciembre de 2006 un efecto bancario por importe de 550.792,39 euros). Pese a carecer de estudios, era ayudado en la gestión de su patrimonio por su hijo, ingeniero técnico industrial.

Continúa la Audiencia afirmando que el demandante y su hijo, que le acompañaba en estos asuntos, fueron informados en todo momento de los riesgos de la operación. Que eran personas meticulosas que repasaban las inversiones y las meditaban largamente antes de tomar una decisión.

La Audiencia Provincial descartó que BBVA pudiera anticipar cuál iba a ser la evolución del precio de sus acciones cuando firmó el contrato.

Y, finalmente, la Audiencia rechazó que el demandante hubiera podido pensar que se trataba de un depósito a plazo con capital asegurado, no solo porque así se desprendía claramente del contrato, sino además porque ningún depósito de esta naturaleza es susceptible de dar un rendimiento anual del 14,5% anual, que podía llegar en cinco años al 72,5%, lo que solo podía alcanzarse en un contrato aleatorio con el riesgo de que parte del capital invertido se perdiera.

3.- Sentados esos hechos, carece de base la afirmación de que BBVA pudo advertir que el producto ofrecido no se adecuaba al perfil inversor y humano del contratante. El demandante tenía invertido un patrimonio considerable desde hacía muchos años, tenía experiencia inversora en diversos productos financieros, buscaba una rentabilidad mayor, y no le satisfacía la rentabilidad que ofrecían los depósitos bancarios tradicionales. Para adoptar sus decisiones de inversión se hacía acompañar por su hijo, con formación universitaria, y ambos eran meticulosos en el examen de las inversiones que se les ofrecían.

También carece de base la afirmación de que no se le informó de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos. La Audiencia Provincial ha afirmado no solo que el contrato contenía una advertencia clara, en caracteres tipográficos resaltados, sobre los serios riesgos del producto, sino que además, en la fase precontractual, se informó al inversor de esos riesgos. También se descarta que el demandante pudiera creer que lo contratado era un depósito a plazo con capital asegurado no solo porque así se desprendía claramente del contrato, sino porque la rentabilidad que podía obtenerse (hasta un 72,5% en cinco años) era incompatible con un depósito garantizado. Un inversor con experiencia, como era el demandante, es consciente de que una posibilidad de rentabilidad tan elevada conlleva, como contrapartida, riesgos más elevados que los de una inversión con menores posibilidades de ganancias.

4.- En cuanto a la omisión del test de idoneidad, ha de precisarse, en primer lugar, que por la fecha de suscripción del contrato, era aplicable la redacción de la Ley del Mercado de Valores que resultaba de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que había traspuesto la Directiva 2004/39/CE (MiFID). BBVA ofreció la contratación del producto al cliente, por lo que estamos ante un servicio de asesoramiento. Al tratarse de un producto complejo, era exigible la realización del test de idoneidad. En este extremo, la sentencia de la Audiencia Provincial no es correcta.

Ahora bien, esta incorrección no afecta al resultado final de su razonamiento y al pronunciamiento estimatorio del recurso. En la sentencia 840/2013, de 20 de enero, declaramos:

«En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo».

En el caso objeto del recurso, esa presunción queda desvirtuada por los hechos que han resultado probados y que han sido referidos en los párrafos anteriores. El demandante era un cliente meticuloso y con experiencia. Deseaba contratar un producto más rentable porque no estaba satisfecho con la rentabilidad que le ofrecían las inversiones más conservadoras que había realizado. Y fue informado suficientemente de los riesgos que presentaba el producto que le ofreció BBVA, riesgos que constituían la contrapartida de la posibilidad de una rentabilidad mucho más elevada.

5.- Los argumentos expuestos en el último motivo del recurso resultan desvirtuados por lo dicho hasta ahora. No existió una «incuria informativa» o una «ineficiente información en fase de la perfección del contrato».

Lo que ocurrió es que los riesgos que constituían la contrapartida de la posibilidad de un rendimiento elevado se materializaron, las acciones de BBVA, que constituían el subyacente del producto derivado, bajaron sustancialmente, y el demandante tuvo serias pérdidas.

Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros, como los que la sentencia de segunda instancia atribuye al demandante y al hijo que le acompañaba en la contratación de estos productos.

Las sentencias de esta sala citadas en el recurso tuvieron supuestos de hecho muy diferentes al de este recurso, pues en aquellos casos el perfil del inversor era muy diferente, carente de experiencia inversora, y la información facilitada por el banco, defectuosa, circunstancias estas que no concurren en el supuesto de hecho del presente recurso, si nos atenemos, como debemos, a los hechos fijados por la Audiencia Provincial.