Acción rescisoria por fraude de acreedores. Con relación al requisito del ejercicio subsidiario de la acción rescisoria por fraude de acreedores, el TS ha ido flexibilizando progresivamente el carácter subsidiario de esta acción. Fruto de esta flexibilización ha sido que la insolvencia no deba acreditarse de un modo absoluto, como total carencia de bienes del deudor, siendo suficiente la acreditación de una significativa disminución de la garantía patrimonial del deudor que impida o haga especialmente difícil el cobro del crédito, y que no resulte necesario que el acreedor venga provisto de título ejecutivo, bastando la propia existencia y legitimidad de su derecho de crédito como, en su caso, que haya ejercitado otras posibles acciones preventivas o ejecutivas que al tiempo de producirse la disposición patrimonial del deudor carezcan de utilidad para el cobro de su crédito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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TERCERO.- Acción rescisoria por fraude de acreedores. Donación de inmuebles, con reserva del usufructo vitalicio, efectuada por el cofiador solidario. Requisitos de aplicación de la acción. Subsidiariedad de la acción y anterioridad o preexistencia del derecho de crédito. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La recurrente, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en dos motivos.

2. En el motivo primero, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 1111, 1291.3 y 1294 del Código Civil.

Argumenta que, mientras la sentencia de primera instancia entendió que no se cumplía el requisito de la subsidiariedad por el doble motivo de que los restantes fiadores en el proceso de ejecución de títulos judiciales tenían solvencia patrimonial que no había sido agotada, y que el crédito de la entidad bancaria tenía una especial protección en el seno del concurso de acreedores, que posibilitaría su cobro, sin embargo, la sentencia recurrida ciñe el examen de la posible existencia de otros medios para que la actora cobre su crédito a la situación individual de la Sra. Blanca, sin tener en cuenta la garantía existente. Basa el interés casacional en la oposición a la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 5 de diciembre de 1994, 22 de febrero de 2006 y 15 de septiembre de 1997.

3. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo planteado debe ser desestimado.

Con carácter general, con relación al requisito del ejercicio subsidiario de la acción rescisoria por fraude de acreedores, esta Sala ha ido flexibilizando progresivamente el carácter subsidiario de esta acción. Fruto de esta flexibilización ha sido que la insolvencia no deba acreditarse de un modo absoluto, como total carencia de bienes del deudor, siendo suficiente la acreditación de una significativa disminución de la garantía patrimonial del deudor que impida o haga especialmente difícil el cobro del crédito, y que no resulte necesario que el acreedor venga provisto de título ejecutivo, bastando la propia existencia y legitimidad de su derecho de crédito como, en su caso, que haya ejercitado otras posibles acciones preventivas o ejecutivas que al tiempo de producirse la disposición patrimonial del deudor carezcan de utilidad para el cobro de su crédito.

En esta línea, por otra parte, conforme a la obligación de pago asumida por el cofiador, y de acuerdo con el ius variandi como nota esencial de la obligación solidaria, esta Sala, entre otras, en sus sentencias núms. 222/2002, de 15 de marzo, 854/2002, de 24 de septiembre y 1088/2008, de 12 de noviembre, tiene declarado, a efectos del ejercicio subsidiario de la acción, que en estos supuestos de solidaridad es la insolvencia del deudor o fiador contra quien acciona el acreedor la que debe ser tenida en cuenta, con independencia del derecho del fiador solidario para accionar, a su vez, contra el deudor principal y los demás cofiadores. Siempre y cuando, claro está, concurran los demás presupuestos y requisitos para la aplicación de la acción rescisoria y su ejercicio no responda, en última instancia, a un abuso del derecho.

En el presente caso se cumplen estos requisitos, pues la Audiencia considera probado tanto el propósito defraudatorio de la cofiadora donante (scientia fraudis), como la insolvencia del deudor (en concurso de acreedores) y de la propia cofiadora, con una reserva de usufructo vitalicio sobre las fincas donadas y sin otros bienes conocidos para hacer efectivo el cobro del derecho de crédito. No puede considerarse que el acreedor actuase de mala fe o con abuso de derecho, pues accionó con legitimidad su defensa del derecho de crédito contra la cofiadora demandada con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta. Máxime si se tiene en cuenta, a mayor abundamiento, que inicialmente dirigió su acción ejecutiva contra todos los cofiadores.

4. La desestimación de este motivo comporta la desestimación del motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal.

5. En el segundo motivo, la recurrente denuncia la infracción del artículo 643 del Código Civil. Considera que la sentencia recurrida da por hecho que el crédito era anterior, identificando fianza con deuda, sin embargo no es posible, desde su punto de vista, predicar que siempre y en todo caso el fiador es deudor, ni que la deuda nace en el momento en que se firma la fianza. Argumenta que, en el momento de la donación Inarglas S.L., no era deudora de BBVA, sino que ésta lo fue en enero de 2011, cuando se llevó a cabo el cierre y liquidación de la cuenta, no concurriendo, por tanto, el requisito de preexistencia de la deuda. Como fundamento del interés casacional cita las sentencias de esta Sala de 31 de mayo de 1999, 12 de noviembre de 2008 y de 7 de septiembre de 2012.

6. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo planteado debe ser desestimado.

En la línea de la flexibilización de la interpretación rígida de los requisitos exigidos para la aplicación de la acción rescisoria por fraude de acreedores, esta Sala, entre otras, en las sentencias núms. 1088/2008, de 12 noviembre, y la citada núm. 510/2012, de 7 de septiembre, también ha destacado que, respecto del requisito de la anterioridad o preexistencia del derecho del acreedor, no puede aplicarse un criterio estrictamente cronológico como solución automática o radical de la cuestión planteada, sino que, con carácter general, es preciso analizar cada caso en sus particulares circunstancias, especialmente para corroborar el fraude intencionado, que pueda gestarse incluso con cierta anticipación al momento del nacimiento del derecho de crédito ante su próxima y segura existencia posterior.

En el presente caso, la Audiencia considera acreditado tanto el fraude intencionado de la cofiadora demandada, que dona a su hija menor los referidos inmuebles, con conocimiento de la mala situación económica del deudor principal, como la propia de preexistencia o anterioridad del derecho del acreedor, en donde el garante se constituye en obligado desde el momento en que se contrae la fianza. De forma que, aunque la garantía constituida se haya realizado con relación a una póliza crédito, que no es un préstamo propiamente dicho, no obstante, de la naturaleza de las operaciones cubiertas y del conocimiento de la mala situación económica del deudor, resultaba claramente previsible para la cofiadora demandada que el próximo cierre de la cuenta arrojase saldos deudores a favor de la entidad bancaria.