Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 7 de octubre de 2016 (D. Enrique García García).
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PRIMERO.- La parte recurrente
interesó del juzgado que conoce del concurso de la entidad EUCLIDES INFORMACIÓN
SL que accediese a la práctica de diligencias preliminares, cuyo objeto sería
la exhibición de documentación contable y contractual tanto de la concursada
como de otra sociedad denominada QUOXNET TECHNOLOGY SA. Invocaba para ello las
previsiones legales contenidas en los números 1 (de modo implícito) y 2 (de
modo explícito) del artículo 256 de la LEC. El confesado propósito de la
solicitante era preparar el ejercicio de una acción rescisoria concursal, con
la finalidad de suplir, al amparo de lo previsto en el artículo 72.1 de la LC,
lo que consideraba una conducta de inactividad al efecto por parte de la
administración concursal de QUOXNET TECHNOLOGY SA.
La denegación de tal pretensión por
parte del juzgado ha motivado el recurso de apelación de BERENICE SERVICIOS
ENPRESARIALES SL, en su condición de solicitante de las diligencias, pues
considera que la interpretación que el juzgador ha efectuado de las previsiones
legales aplicables al caso (en concreto, del artículo 256 de la LEC) ha sido
muy restrictiva y defiende que la exhibición que interesó tendría cabida en
ellas (artículo 256.1.2º de la LEC).
SEGUNDO.- En materia de diligencias
preliminares rige el criterio de "numerus clausus" (como señaló el
auto del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2002), de modo que no cabe
realizar cualquier solicitud preparatoria de un juicio sino que solo se pueden
interesar por el futuro demandante las diligencias que están previstas en norma
con rango de ley, es decir, las específicamente establecidas en el artículo
256.1, nº 1 a 8, 10 y 11 de la LEC, y además aquellas que, según el n º 9 del
citado precepto legal, regulan las correspondientes leyes especiales para la
protección de determinados derechos (tales como la Ley 3/1991 de Competencia
Desleal, la Ley 17/2001 de Marcas o la Ley 20/2003 de Protección Jurídica del
Diseño Industrial).
Es cierto que cabe que las
previsiones contenidas en estos preceptos sean interpretadas de un modo
flexible, para así facilitar a los interesados en interponer un litigio
judicial que puedan obtener los elementos fácticos que les permitan emprenderlo
(en este sentido se pronuncian los autos de la sección 28ª de la Audiencia
Provincial de de Madrid de 13 de junio y 17 de julio de 2008, 19 de junio de
2009 y 15 de enero de 2010; el auto de 16 de junio de 2006 de la Sección 1ª de
la Audiencia Provincial de Cáceres; el auto de 29 de abril de 2008 de la
Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona; el auto de 8 de octubre de
2008 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra; y ese es el
criterio asumido en la reunión celebrada el 23 de septiembre de 2004 para la
unificación de criterios de los magistrados de las Secciones Civiles de la
Audiencia Provincial de Madrid, en la que se acordó que " "las
diligencias preliminares a que se refiere el artículo 256 LEC constituyen un
numerus clausus, si bien debe hacerse una interpretación flexible y extensiva
de los términos empleados en cada uno de los supuestos legales, desde la
consideración de la razón de ser de las diligencias preliminares, siempre que
concurran para ello los presupuestos y requisitos necesarios, en relación con
la tutela judicial efectiva"). Porque con la diligencia preliminar se
pretende verificar si se dan o no los presupuestos legales para iniciar el
correspondiente proceso y no sólo para poder fundar sino también para poder
aquilatar los pedimentos, de todo orden, de la futura demanda. Se previene así
la iniciación de litigios estériles, se facilita que las demandas se dirijan
contra quién realmente merezca, prima facie, ser demandado, se evita que el
demandante, que puede tener dificultades para aportar pruebas directas que
sustenten su demanda, se embarque en un litigio a riesgo de perderlo y se
posibilita que en el suplico de las demandas se precisen tanto las peticiones
idóneas para la adecuada tutela de sus derechos como la cuantía de las
indemnizaciones procedentes.
Ahora bien, el criterio de
flexibilidad no significa que deba permitirse el que se trate de utilizar una
previsión legal para una finalidad exorbitante a aquélla que habría de
corresponderle con arreglo a una adecuada técnica procesal.
TERCERO.- Las diligencias
interesadas por la parte apelante no tenían cabida, ni tan siquiera con la
invocación del empleo de un criterio flexible, en el nº 1 del artículo 256.1 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil que se invocaba, siquiera de modo implícito, en
su escrito de solicitud. La exhibición de documentos que se postulaba no se
referiría a hechos relativos a la capacidad, legitimación o representación de
la futura parte demandada, que es la finalidad específica con que dicha norma
autorizaría la práctica de dichas diligencias con carácter preliminar. Lo que
el nº 1 del artículo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza es a
indagar sobre las circunstancias que afecten al estado jurídico subjetivo del
futuro demandado (si gozaría de capacidad para ser parte - artículo 6 de la LEC
-, quién, en su caso, le representaría - artículo 7 de la LEC - o si es el
titular de determinada relación jurídica u objeto litigioso que le atribuiría
legitimación pasiva - artículo 10 de la LEC), de ahí que el artículo 261.1 de
la LEC prevea, de llevarse adelante la diligencia, una suerte de "ficta
confessio" al respecto, a fin de no permitir una discusión sobre ello en
el juicio posterior en caso de incomparecencia del citado. No puede, sin
embargo, utilizarse esta diligencia preliminar para otros fines ajenos a la
misma, como la averiguación de otra información de índole puramente objetiva,
tal como la que pretendía obtener la solicitante de la misma.
CUARTO.- La petición de parte
recurrente tampoco puede ser subsumida en el nº 2 del artículo 256.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, que se invocaba de modo explícito en su solicitud,
pues como ya hemos explicado en otros precedentes (entre ellos en el auto de la
sección 28ª de la AP de Madrid de 17 de julio de 2008), para que procediese la
diligencia preliminar al amparo de dicha previsión legal sería preciso que la
cosa cuya exhibición se pretendiese fuera el objeto fundamental del futuro
proceso y la finalidad perseguida fuese identificar la misma y constatar su
estado. Ello poco tiene que ver con solicitar la exhibición de la documentación
contractual o contable de varias sociedades, que es lo que se pretende con las
diligencias interesadas, cuando el fin perseguido no es constatar su existencia
física, su localización y cuál fuera su estado actual, sino acceder a su
contenido para fundar en ello pretensiones de diversa índole.
El derecho de acceso a la
documentación propia de terceros por vía de las diligencias preliminares (y
ello, sin perjuicio, del que pueda lograrse, con respeto de las garantías
procesales correspondientes, en sede de un ulterior litigio), y no es otra cosa
lo que pretende la parte recurrente, está previsto para casos concretos
previstos en el artículo 256 de la LEC, que atiende a la existencia de
condiciones subjetivas específicas en el solicitante que justificarían que
tuviera que permitírsele examinarla y, en su caso, obtener copia de ella (ser
heredero, socio, comunero, perjudicado por un hecho cubierto por un seguro) o
se refiere a la existencia de indicios de infracción en ámbitos que son objeto
de singular protección legal (propiedad intelectual o industrial o previsiones
de determinadas leyes especiales). Hay que tener presente, además, que la
contabilidad y la documentación empresarial es objeto de una especifica
previsión legal, que vela por el respeto de su confidencialidad, que exige
disponer de respaldo legal para poder exigir el acceso a la misma por parte de
un tercero (artículo 32 del C. de Comercio) y ello, además, de manera
restringida.
La recurrente no reúne las condiciones
subjetivas requeridas por el artículo 256 de la LEC ni se halla en ninguno de
los ámbitos al que dicho precepto legal se refiere. Además, la parte
solicitante de las diligencias dispone de la posibilidad de acceder al cauce de
información específica que deriva de la existencia del proceso concursal, en el
que ya se vuelca información contable y de órganos especializados, incluida la
relativa a las acciones de reintegración que pudieran ejercitarse en su seno,
lo que debería resultar suficiente para que pudiera adoptarse una decisión
consciente sobre la conveniencia de adoptar la iniciativa de suplir a la
administración concursal en el ejercicio de una acción rescisoria. Es en ese
marco procesal y con arreglo a los mecanismos que permitan exigir del concursado
los deberes de colaboración que le incumben en el seno del concurso que podrá
recabarse, siquiera del que esté sometido a él, que proporcione la información
que se estime pertinente para ejercer acciones concursales, pero ello siempre
según los trámites propios de este tipo de procesos universales y con sujeción
a los medios de impugnación específicos de los mismos y no mediante el empleo,
como aquí se estaría intentado, de mecanismos ajenos a él.
QUINTO.- Por todas las razones que
hemos expuesto nos mostramos de acuerdo con la resolución denegatoria del
juzgado, ya que no cabe tratar de utilizar una previsión legal para una
finalidad exorbitante a aquélla que habría de corresponderle con arreglo a los
patrones de una adecuada técnica procesal. En consecuencia el recurso de
apelación ha de ser desestimado.
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