Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).
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OCTAVO. 1. En el motivo segundo
se invoca, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con los arts. 238
y 239 del mismo texto legal, la vulneración de los arts. 24 y 18.1 y 3 de la CE,
así como de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22
de mayo de 2012, y también del resto de la legislación europea que se expone en
el recurso.
Alega la parte para sostener su
tesis impugnatoria que se le ha generado indefensión por denegársele el acceso
a la totalidad del material del expediente de investigación policial, y
más en concreto por no permitírsele el acceso a las bases de datos policiales y
a la totalidad del acuerdo del Ministerio Fiscal con los coacusados
arrepentidos con la consiguiente reducción de pena.
El objetivo con que se pretende el
acceso a las bases de datos policiales es la aclaración de las contradicciones
en que incurrieron los funcionarios al hacerse constar en sus informes
policiales que el recurrente y Matias Urbano no se hallaban en la reunión
celebrada en la noche del día 22 de mayo, afirmación que después rectificaron
en el plenario, donde manifestaron los agentes NUM112 y NUM109 que los acusados
sí se encontraban allí, remitiéndose a las notas y minutas que en su día
elaboraron con el fin de que se redactara el atestado correspondiente.
La defensa aduce que con la decisión
denegatoria se han vulnerado el acceso de todos los ciudadanos a los registros
de la Administración y también del derecho al habeas data, a tenor de la
normativa contenida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el
Convenio Europeo de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, en la LOPD
de 1999 y en su reglamento, y en la Directiva 95/146 del CE, de 24 de octubre
de 1995, además de la anteriormente reseñada de 22 de mayo de 201 2.
2. Las cuestiones jurídicas que
suscita la defensa del acusado cuando alega que se le ha denegado el acceso al
expediente policial en toda su plenitud, y en concreto al contenido de las
bases policiales con el fin de obtener las notas y minutas relacionadas con las
declaraciones de algunos de los testigos policiales, han sido tratadas
sustancialmente en la sentencia de esta Sala 795/2014, de 20 de noviembre.
En ese precedente jurisprudencial se
precisan y esclarecen los siguientes aspectos relativos a la queja procesal que
formula ahora la parte recurrente:
a) El Convenio del Consejo de Europa
sobre el Acceso a los Documentos Públicos, STCE num. 205, hecho en Tromsø el 18
de junio de 2009, precisa la ratificación de diez Estados miembros para su
entrada en vigor, cifra aún no conseguida en esa data; y España en todo caso no
lo ha ratificado. Además, su artículo 3.c) permite limitar el acceso con el fin
de proteger la prevención, la investigación y la persecución de actividades
criminales; expresamente indica en su informe explicativo que dar libre acceso
a dichos documentos podría, por ejemplo, interferir con las investigaciones,
sustraerse a la justicia o dar lugar a la destrucción de pruebas.
b) El artículo 18.4 CE reconoce el habeas
data cuando establece que "la ley limitará el uso de la informática
para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y
el pleno ejercicio de sus derechos"; interposición legislativa que se
cumplimenta en la actualidad con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre,
de Protección de Datos de Carácter Personal, que en su artículo 2.2.c) excluye
expresamente del régimen de protección de los datos personales que tutela a los
ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y las formas graves
de delincuencia organizada.
c) La Ley 31/2010, de 27 de julio,
sobre simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los
servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea, que
incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Decisión Marco del Consejo
2006/960/JAI, de 18 de diciembre, también conocida como "iniciativa
sueca", meramente incluye la tarea de inteligencia a la vez que desarrolla
y hace más fluidas las previsiones de intercambio de información para prevenir
e investigar infracciones criminales y el suministro espontáneo de información
en el ámbito de cooperación policial, previstas en los arts. 39 y 46 del
Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990, a los
que en este estricto ámbito deroga en su mayor parte.
Pues bien, el Convenio Schengen y la
Decisión Marco 2006/960/JAI (al igual que el Convenio Europol y la Decisión
2009/371/JAI, de 6 de abril de 2009, por la que se crea la Oficina Europea de
Policía, que sustituye al Convenio) remiten en el tema de protección de datos
al Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas con
respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, hecho en
Estrasburgo el 28 de enero de 1981, STCE num. 108, cuyo artículo 9.2 establece
la posibilidad de excepcionar la aplicación de los derechos allí reconocidos
cuando sea necesario en una sociedad democrática, entre otros supuestos, para
la represión de las "infracciones penales"; expresión que su informe
explicativo precisa que abarca tanto las investigaciones criminales como las
persecuciones penales. Tal como el legislador español optó en el citado art. 2
LOPD, en los términos expresados.
d) Normativa interna a la que
igualmente remite el artículo 36 del Reglamento (CE) num. 515/97 del Consejo de
13 de marzo de 1997, relativo a la asistencia mutua entre las autoridades
administrativas de los Estados miembros y a la colaboración entre éstas y la
Comisión con objeto de asegurar la correcta aplicación de las reglamentaciones
aduanera y agraria, modificado por el Reglamento (CE) num. 807/2003 del Consejo
y el Reglamento (CE) num. 766/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo.
e) Posteriormente, la Unión Europea
aprobó la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo de 27 de noviembre de 2008,
relativa a la protección de datos personales tratados en el marco de la
cooperación policial y judicial, en materia penal, que no ha sido objeto de
implementación en nuestro ordenamiento interno; y si bien ya ha transcurrido
con creces el tiempo fijado de transposición, su contenido no puede ser objeto
de aplicación, por cuanto la doctrina sobre la "interpretación
conforme" del TJUE, plasmada en el asunto María Pupino, no permite un
resultado contra legem del ordenamiento interno (& 47 STJUE, de 16 de junio
de 2005); y dado el contenido del reiterado artículo 2 de la Ley de Protección
de Datos, la investigación de un delito de tráfico de drogas en cantidad de
notoria importancia con relaciones en el extranjero que determinan el aviso de
las autoridades de otro país excluye su eficacia en esta concreta cuestión
hasta que medie su incorporación a nuestro ordenamiento interno.
En cuanto a la directiva 2012/13/UE
relativa al derecho a la información en los procesos penales, destaca la
sentencia 795/2014 las dos finalidades que establece en lo concerniente al
acceso a los materiales del expediente procesal: la impugnación de la privación
de libertad (art. 7.1) y la salvaguardia de la equidad del proceso y
preparación de la defensa, que concreta en el derecho a acceder a la totalidad
de las pruebas materiales, como, por ejemplo, fotografías, grabaciones de
sonido o de vídeo, en posesión de las autoridades competentes a favor o en
contra de dichas personas (art. 7.2), con la debida antelación para un
ejercicio efectivo de los derechos de la defensa (art. 7.3). Por tanto, se
proyecta sobre la totalidad de las pruebas materiales, pero no incluye las
fuentes u origen de la investigación estrictamente policial.
La sentencia 795/2014 recuerda
también que ya la Real Orden de 4 de octubre de 1861, extendiendo lo dispuesto
en las de 6 de julio de 1850 y 31 del propio mes de 1851, dispensaba a los
comisarios e inspectores de policía de revelar en juicio el nombre de sus
confidentes, y lo mismo se vino previniendo en disposiciones posteriores que
reglamentaron los servicios de policía y vigilancia; también la jurisprudencia
de esta Sala (SSTS de 7 de octubre de 1889, 13 de noviembre de 1890, 9 de abril
de 1968, 22 de marzo de 1986 ó 635/2008 de 3 de octubre) afirmó la
impertinencia de las preguntas dirigidas a estos fines "salvo determinadas
circunstancias"; y el acuerdo sobre principios básicos de actuación de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, publicado por Orden de 30 de
septiembre de 1981 con carácter provisional hasta que se dictara la norma legal
de rango adecuado, adoptó la Resolución 690 del Consejo de Europa relativa a la
Declaración sobre la Policía, estableciendo -principio número quince- que los
miembros de dichos Cuerpos no están obligados a revelar la identidad o
circunstancias de aquellas personas que colaboran con ellos "salvo cuando
su actuación hubiera dado lugar a la comisión de hechos punibles".
En consonancia y coherencia con lo
anterior, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dedica un capítulo,
a modo de código deontológico, a los que titula "Principios básicos de
actuación", que sigue las pautas marcadas en la citada resolución del
Consejo de Europa y en el "Código de conducta para los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley" de la Asamblea de las Naciones Unidas,
imponiendo a los miembros de los cuerpos policiales un "absoluto"
respeto a la Constitución -que por mor del principio de igualdad no consiente
parcelas de inmunidad-, donde asimismo les sigue eximiendo de revelar las
fuentes de información "salvo que el ejercicio de sus funciones o las
disposiciones de la ley les imponga actuar de otra manera" (artículo 5.1 y
5).
Incide también la STS 795/2014 en
que la fase preliminar de las investigaciones la Policía utiliza múltiples fuentes
de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e,
incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La
doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de
estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen
exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como
prueba de cargo (Asuntos Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 -& 44-, o
Windisch, de 27 de septiembre de 1990 -& 30-). Dicho de otro modo: la fase
previa a la investigación que no se vierte sobre el proceso y que, por ende,
carece de virtualidad como fuente de prueba, no integra el
"expediente" preciso para el efectivo ejercicio de defensa.
Y lo mismo ha de entenderse desde la
perspectiva del artículo 6.3 CEDH. Y así, en la sentencia Zaivecs contra
Letonia, de 31 de julio de 2007, el TEDH niega en un proceso por falta
(contravención) de desacato que exista indefensión en el hecho de entregar un
dosier de siete folios dos días antes de la vista, tiempo que considera
suficiente para preparar la defensa (& 45); y en la sentencia del caso
Öcalam contra Turquía, de 12 de marzo de 2003, se identifica el expediente (vd.
& 160) con los elementos de prueba y la documentación referida a los mismos,
más concretamente a los presentados por la acusación. De igual modo en el caso
Kamasinski contra Austria, de 19 de diciembre de 1989, en el & 87, se
indica como finalidad del acceso al dosier el poder controlar las pruebas de
cargo. Lo que efectivamente incluye la oportunidad de familiarizarse con el
expediente a los efectos de la preparación de su defensa con el resultado de
las investigaciones realizadas durante el proceso (caso Foucher contra Francia,
de 18 de marzo de 1997, o Leas contra Estonia, de 6 de marzo de 2012).
Esta Sala también ha reiterado,
entre otras en la STS 202/2012, de 12 de marzo, con cita abundante de otras
varias, que "no es preciso acreditar la forma de obtención del número de
teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso
de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que
justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con
respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho".
Pues no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial
cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido (STS 85/2011,
de 7 de febrero).
Por todo lo expuesto, la impugnación
referente a la negativa de la incorporación a la causa de las notas y minutas
internas que los funcionarios hubieran aportado a sus superiores para
confeccionar las diligencias policiales no conlleva la vulneración en el
presente caso de ningún derecho fundamental.
3. En lo que respecta a su queja sobre la privación del
acceso al conocimiento del pacto a que llegó el Ministerio Fiscal con
el acusado Marcial Amadeo, no consta, en contra de lo que parece dar a entender
el recurrente, un pacto documentado entre el referido acusado y el Ministerio
Fiscal que se le haya ocultado a la defensa. Y en lo que se refiere a un pacto
verbal, se afirma en la sentencia recurrida que el acusado Marcial Amadeo
admitió en la vista oral del juicio que había llegado a un acuerdo con el
Ministerio Fiscal, mediante el que se le aplicaba la atenuante analógica de
confesión al efecto de imponerle la pena mínima.
El referido acusado también
manifestó en la vista oral que la contraprestación a la aplicación de esa
atenuante se centró en que dijera la verdad sobre los hechos en la vista oral
del juicio, explicando que ello es lo que estaba haciendo según iba declarando,
de ahí que hubiera modificado algunos de los aspectos de la originaria versión
que expuso en la fase de instrucción sobre su intervención en los hechos delictivos.
Por lo demás, tampoco se especifica
en el recurso en qué ha perjudicado el acuerdo al ejercicio efectivo del
derecho de defensa del recurrente. Es cierto que la nueva versión le perjudica,
pero ello no significa que se le haya menoscabado su derecho de defensa. En lo
que sí repercute la nueva versión de Marcial Amadeo es en la ponderación de la
fiabilidad y credibilidad del conjunto de sus manifestaciones, debido al
condicionamiento que pudiera suponer en la veracidad de su nueva declaración la
reducción punitiva que ha obtenido a cambio. Sin embargo, esa nueva perspectiva
procesal que afecta al resultado de la prueba entra dentro del ámbito propio de
la valoración y eficacia probatoria y no supone, en contra de lo que sostiene
la parte, una limitación o menoscabo ilícito del derecho de defensa.
Así las cosas, y en consonancia con
todo lo que antecede, el motivo segundo se desestima.
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