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martes, 17 de enero de 2017

Procesal Penal. Derecho a la información en los procesos penales. Indefensión. Denegación de acceso a la totalidad del material del expediente de investigación policial, y más en concreto a las bases de datos policiales y a la totalidad del acuerdo del Ministerio Fiscal con los coacusados arrepentidos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
OCTAVO. 1. En el motivo segundo se invoca, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con los arts. 238 y 239 del mismo texto legal, la vulneración de los arts. 24 y 18.1 y 3 de la CE, así como de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012, y también del resto de la legislación europea que se expone en el recurso.
Alega la parte para sostener su tesis impugnatoria que se le ha generado indefensión por denegársele el acceso a la totalidad del material del expediente de investigación policial, y más en concreto por no permitírsele el acceso a las bases de datos policiales y a la totalidad del acuerdo del Ministerio Fiscal con los coacusados arrepentidos con la consiguiente reducción de pena.
El objetivo con que se pretende el acceso a las bases de datos policiales es la aclaración de las contradicciones en que incurrieron los funcionarios al hacerse constar en sus informes policiales que el recurrente y Matias Urbano no se hallaban en la reunión celebrada en la noche del día 22 de mayo, afirmación que después rectificaron en el plenario, donde manifestaron los agentes NUM112 y NUM109 que los acusados sí se encontraban allí, remitiéndose a las notas y minutas que en su día elaboraron con el fin de que se redactara el atestado correspondiente.
La defensa aduce que con la decisión denegatoria se han vulnerado el acceso de todos los ciudadanos a los registros de la Administración y también del derecho al habeas data, a tenor de la normativa contenida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, en la LOPD de 1999 y en su reglamento, y en la Directiva 95/146 del CE, de 24 de octubre de 1995, además de la anteriormente reseñada de 22 de mayo de 201 2.



2. Las cuestiones jurídicas que suscita la defensa del acusado cuando alega que se le ha denegado el acceso al expediente policial en toda su plenitud, y en concreto al contenido de las bases policiales con el fin de obtener las notas y minutas relacionadas con las declaraciones de algunos de los testigos policiales, han sido tratadas sustancialmente en la sentencia de esta Sala 795/2014, de 20 de noviembre.
En ese precedente jurisprudencial se precisan y esclarecen los siguientes aspectos relativos a la queja procesal que formula ahora la parte recurrente:
a) El Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos, STCE num. 205, hecho en Tromsø el 18 de junio de 2009, precisa la ratificación de diez Estados miembros para su entrada en vigor, cifra aún no conseguida en esa data; y España en todo caso no lo ha ratificado. Además, su artículo 3.c) permite limitar el acceso con el fin de proteger la prevención, la investigación y la persecución de actividades criminales; expresamente indica en su informe explicativo que dar libre acceso a dichos documentos podría, por ejemplo, interferir con las investigaciones, sustraerse a la justicia o dar lugar a la destrucción de pruebas.
b) El artículo 18.4 CE reconoce el habeas data cuando establece que "la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos"; interposición legislativa que se cumplimenta en la actualidad con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que en su artículo 2.2.c) excluye expresamente del régimen de protección de los datos personales que tutela a los ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y las formas graves de delincuencia organizada.
c) La Ley 31/2010, de 27 de julio, sobre simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea, que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Decisión Marco del Consejo 2006/960/JAI, de 18 de diciembre, también conocida como "iniciativa sueca", meramente incluye la tarea de inteligencia a la vez que desarrolla y hace más fluidas las previsiones de intercambio de información para prevenir e investigar infracciones criminales y el suministro espontáneo de información en el ámbito de cooperación policial, previstas en los arts. 39 y 46 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990, a los que en este estricto ámbito deroga en su mayor parte.
Pues bien, el Convenio Schengen y la Decisión Marco 2006/960/JAI (al igual que el Convenio Europol y la Decisión 2009/371/JAI, de 6 de abril de 2009, por la que se crea la Oficina Europea de Policía, que sustituye al Convenio) remiten en el tema de protección de datos al Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, STCE num. 108, cuyo artículo 9.2 establece la posibilidad de excepcionar la aplicación de los derechos allí reconocidos cuando sea necesario en una sociedad democrática, entre otros supuestos, para la represión de las "infracciones penales"; expresión que su informe explicativo precisa que abarca tanto las investigaciones criminales como las persecuciones penales. Tal como el legislador español optó en el citado art. 2 LOPD, en los términos expresados.
d) Normativa interna a la que igualmente remite el artículo 36 del Reglamento (CE) num. 515/97 del Consejo de 13 de marzo de 1997, relativo a la asistencia mutua entre las autoridades administrativas de los Estados miembros y a la colaboración entre éstas y la Comisión con objeto de asegurar la correcta aplicación de las reglamentaciones aduanera y agraria, modificado por el Reglamento (CE) num. 807/2003 del Consejo y el Reglamento (CE) num. 766/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo.
e) Posteriormente, la Unión Europea aprobó la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo de 27 de noviembre de 2008, relativa a la protección de datos personales tratados en el marco de la cooperación policial y judicial, en materia penal, que no ha sido objeto de implementación en nuestro ordenamiento interno; y si bien ya ha transcurrido con creces el tiempo fijado de transposición, su contenido no puede ser objeto de aplicación, por cuanto la doctrina sobre la "interpretación conforme" del TJUE, plasmada en el asunto María Pupino, no permite un resultado contra legem del ordenamiento interno (& 47 STJUE, de 16 de junio de 2005); y dado el contenido del reiterado artículo 2 de la Ley de Protección de Datos, la investigación de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia con relaciones en el extranjero que determinan el aviso de las autoridades de otro país excluye su eficacia en esta concreta cuestión hasta que medie su incorporación a nuestro ordenamiento interno.
En cuanto a la directiva 2012/13/UE relativa al derecho a la información en los procesos penales, destaca la sentencia 795/2014 las dos finalidades que establece en lo concerniente al acceso a los materiales del expediente procesal: la impugnación de la privación de libertad (art. 7.1) y la salvaguardia de la equidad del proceso y preparación de la defensa, que concreta en el derecho a acceder a la totalidad de las pruebas materiales, como, por ejemplo, fotografías, grabaciones de sonido o de vídeo, en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dichas personas (art. 7.2), con la debida antelación para un ejercicio efectivo de los derechos de la defensa (art. 7.3). Por tanto, se proyecta sobre la totalidad de las pruebas materiales, pero no incluye las fuentes u origen de la investigación estrictamente policial.
La sentencia 795/2014 recuerda también que ya la Real Orden de 4 de octubre de 1861, extendiendo lo dispuesto en las de 6 de julio de 1850 y 31 del propio mes de 1851, dispensaba a los comisarios e inspectores de policía de revelar en juicio el nombre de sus confidentes, y lo mismo se vino previniendo en disposiciones posteriores que reglamentaron los servicios de policía y vigilancia; también la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 7 de octubre de 1889, 13 de noviembre de 1890, 9 de abril de 1968, 22 de marzo de 1986 ó 635/2008 de 3 de octubre) afirmó la impertinencia de las preguntas dirigidas a estos fines "salvo determinadas circunstancias"; y el acuerdo sobre principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, publicado por Orden de 30 de septiembre de 1981 con carácter provisional hasta que se dictara la norma legal de rango adecuado, adoptó la Resolución 690 del Consejo de Europa relativa a la Declaración sobre la Policía, estableciendo -principio número quince- que los miembros de dichos Cuerpos no están obligados a revelar la identidad o circunstancias de aquellas personas que colaboran con ellos "salvo cuando su actuación hubiera dado lugar a la comisión de hechos punibles".
En consonancia y coherencia con lo anterior, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dedica un capítulo, a modo de código deontológico, a los que titula "Principios básicos de actuación", que sigue las pautas marcadas en la citada resolución del Consejo de Europa y en el "Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley" de la Asamblea de las Naciones Unidas, imponiendo a los miembros de los cuerpos policiales un "absoluto" respeto a la Constitución -que por mor del principio de igualdad no consiente parcelas de inmunidad-, donde asimismo les sigue eximiendo de revelar las fuentes de información "salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la ley les imponga actuar de otra manera" (artículo 5.1 y 5).
Incide también la STS 795/2014 en que la fase preliminar de las investigaciones la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Asuntos Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 -& 44-, o Windisch, de 27 de septiembre de 1990 -& 30-). Dicho de otro modo: la fase previa a la investigación que no se vierte sobre el proceso y que, por ende, carece de virtualidad como fuente de prueba, no integra el "expediente" preciso para el efectivo ejercicio de defensa.
Y lo mismo ha de entenderse desde la perspectiva del artículo 6.3 CEDH. Y así, en la sentencia Zaivecs contra Letonia, de 31 de julio de 2007, el TEDH niega en un proceso por falta (contravención) de desacato que exista indefensión en el hecho de entregar un dosier de siete folios dos días antes de la vista, tiempo que considera suficiente para preparar la defensa (& 45); y en la sentencia del caso Öcalam contra Turquía, de 12 de marzo de 2003, se identifica el expediente (vd. & 160) con los elementos de prueba y la documentación referida a los mismos, más concretamente a los presentados por la acusación. De igual modo en el caso Kamasinski contra Austria, de 19 de diciembre de 1989, en el & 87, se indica como finalidad del acceso al dosier el poder controlar las pruebas de cargo. Lo que efectivamente incluye la oportunidad de familiarizarse con el expediente a los efectos de la preparación de su defensa con el resultado de las investigaciones realizadas durante el proceso (caso Foucher contra Francia, de 18 de marzo de 1997, o Leas contra Estonia, de 6 de marzo de 2012).
Esta Sala también ha reiterado, entre otras en la STS 202/2012, de 12 de marzo, con cita abundante de otras varias, que "no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho". Pues no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido (STS 85/2011, de 7 de febrero).
Por todo lo expuesto, la impugnación referente a la negativa de la incorporación a la causa de las notas y minutas internas que los funcionarios hubieran aportado a sus superiores para confeccionar las diligencias policiales no conlleva la vulneración en el presente caso de ningún derecho fundamental.
3. En lo que respecta a su queja sobre la privación del acceso al conocimiento del pacto a que llegó el Ministerio Fiscal con el acusado Marcial Amadeo, no consta, en contra de lo que parece dar a entender el recurrente, un pacto documentado entre el referido acusado y el Ministerio Fiscal que se le haya ocultado a la defensa. Y en lo que se refiere a un pacto verbal, se afirma en la sentencia recurrida que el acusado Marcial Amadeo admitió en la vista oral del juicio que había llegado a un acuerdo con el Ministerio Fiscal, mediante el que se le aplicaba la atenuante analógica de confesión al efecto de imponerle la pena mínima.
El referido acusado también manifestó en la vista oral que la contraprestación a la aplicación de esa atenuante se centró en que dijera la verdad sobre los hechos en la vista oral del juicio, explicando que ello es lo que estaba haciendo según iba declarando, de ahí que hubiera modificado algunos de los aspectos de la originaria versión que expuso en la fase de instrucción sobre su intervención en los hechos delictivos.
Por lo demás, tampoco se especifica en el recurso en qué ha perjudicado el acuerdo al ejercicio efectivo del derecho de defensa del recurrente. Es cierto que la nueva versión le perjudica, pero ello no significa que se le haya menoscabado su derecho de defensa. En lo que sí repercute la nueva versión de Marcial Amadeo es en la ponderación de la fiabilidad y credibilidad del conjunto de sus manifestaciones, debido al condicionamiento que pudiera suponer en la veracidad de su nueva declaración la reducción punitiva que ha obtenido a cambio. Sin embargo, esa nueva perspectiva procesal que afecta al resultado de la prueba entra dentro del ámbito propio de la valoración y eficacia probatoria y no supone, en contra de lo que sostiene la parte, una limitación o menoscabo ilícito del derecho de defensa.

Así las cosas, y en consonancia con todo lo que antecede, el motivo segundo se desestima.

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