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martes, 17 de enero de 2017

Delito de tráfico de drogas. Complicidad. Dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el art. 368 CP, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado art. 368.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEXTO. 1. También dentro del motivo cuarto, y por el mismo cauce del art. 849.1º de la LECr., denuncia la defensa la infracción de los arts. 28 y 29 del C. Penal, pues considera que el acusado ejecutó a lo sumo actos incardinables en un supuesto de complicidad, sin que presenten los caracteres y requisitos propios de la autoría.
2. En lo que concierne al concepto de complicidad, en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1-12 y en la 386/2016, de 5-5), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».



Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre, describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004 -".
También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración (STS 384/2009, de 13-4); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (STS 5/2009, de 8-1).
Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11; y 207/2012, de 12-3).
Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar (STS 1276/2009, de 21-12).
En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma (SSTS 312/2007, de 20-4; 960/2009, de 16-10; 656/2015, de 10-11; y 292/2016, de 7-4).
3. Al descender ya al caso concreto y operar con los criterios que se acaban de desglosar, se aprecia en primer lugar que el recurrente, según se desprende del "factum" de la sentencia recurrida, y tal como expuso el autor principal de la operación de transporte de cocaína (Marcial Amadeo), se limitó a ponerle en contacto con los integrantes del grupo de los acusados Raul Juan e Aquilino Isaac, que residían como el recurrente en Galicia, presentándoselos a Marcial Amadeo como posibles receptores y transportistas de la droga.
Aparte de lo anterior, el acusado acompañó a Marcial Amadeo en las idas y venidas que éste hizo el día 22 de mayo, itinerario y acompañamiento que se describen con detalle en la sentencia recurrida, según se explicó en su momento. En estos casos se limitó a realizar una especie de labor de protección del acusado Marcial Amadeo mientras que éste realizaba llamadas relevantes a Venezuela para contactar con los remitentes de la cocaína a España. Y también acompañó el recurrente al referido acusado a una serie de reuniones que mantuvo ese día 22 de mayo con el fin de solventar los problemas que surgieron con la avería del velero que iba a recoger la droga en un punto concreto del Océano Atlántico y trasladarla a las costas gallegas.
Por tanto, las intervenciones en los hechos del recurrente fueron muy puntuales y todas centradas en indicarle al acusado dónde podía realizar contactos relacionados con la operación que había proyectado, al mismo tiempo que lo acompañaba a reuniones en las que el impugnante no tenía protagonismo alguno, por lo que ha de colegirse que, como refiere la policía, sólo podía cumplimentar una función de protección o de vigilancia de los pasos que daba Marcial Amadeo en las fechas puntuales que se cita en la sentencia y de las reuniones a que asistía.
A tenor de los datos que se acaban de desglosar, no cabe inferir que el impugnante tuviera encomendada por Marcial Amadeo función fundamental alguna en la operación del transporte de la cocaína, debiendo catalogarse los actos concretos que se han reseñado en la narración fáctica de la sentencia y en la fundamentación probatoria como de carácter secundario, periférico y esporádicos, según se desprende además de las propias vigilancias y seguimientos policiales. Convicción que queda corroborada por el hecho de que el acusado Marcial Amadeo fuera condenado por su pertenencia a la organización sudamericana que había enviado la droga con destino a España y que, en cambio, el recurrente fuera excluido de toda organización y no fuera condenado por el subtipo agravado del art. 369 bis del C. Penal.
En virtud de lo expuesto, el acusado debe ser condenado como cómplice del delito contra la salud pública que se le imputa (art. 29 del C. Penal, en relación con los arts. 368, penúltimo inciso, y 370.3 del C. Penal), a tenor del grado de intervención que tuvo en los hechos perpetrados por el acusado Marcial Amadeo.
Debe, pues, imponérsele la pena inferior en un grado a la que corresponde a la autoría del delito en que incurrió, que se halla comprendida entre 9 años y un día y 13 años y 6 meses de prisión. Por lo tanto la horquilla punitiva del acusado es la correspondiente a un grado inferior a esa pena, que abarca pues desde 4 años, 6 meses y un día a 9 años de prisión. La pena no debe, sin embargo, individualizarse en su cuantía mínima habida cuenta de la gravedad del hecho delictivo en que participó el acusado: nada menos que el transporte de más de dos toneladas de cocaína base. Por lo cual, la pena a imponer ha de ser la de 7 años de prisión, con las correspondientes accesorias y las multas que se especificarán en la segunda sentencia.

Se acoge, pues, parcialmente este motivo cuarto de impugnación, declarándose de oficio las costas del recurso (art. 901 LECr.). 

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