Intervenciones telefónicas. Indicios. El órgano judicial ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar y la necesidad de la injerencia en un derecho fundamental. Pero ni el éxito de la investigación convalida las escuchas acordadas sobre una base insuficiente por frágil; ni la evaporación o disolución del valor incriminatorio de los indicios anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada. En el presente caso no se limita la Instructora a una desidiosa e indolente remisión al oficio policial. Recoge y expone los elementos facilitados por la policía; incluye una motivación fáctica autónoma; contrasta la situación con los requisitos legales y constitucionales exigidos para legitimar una medida de esta naturaleza; y acaba por entender justificada la medida que pone en conocimiento del Ministerio Público.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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PRIMERO.- En lo que es casi una constante en los procesos en que han desempeñado un papel relevante unas intervenciones telefónicas, no faltan varios motivos destinados a deshabilitar tales escuchas deteniéndose en algunos de los presupuestos cuya ausencia arrastraría la inutilizabilidad de esta medida ingerente y, por ende, de las pruebas obtenidas en el curso de una investigación que estaría viciada en su origen.

Los ordinales primero a tercero del recurso de Balbino Dario comparten ese objetivo. A ellos se suma el motivo segundo del recurso de Valeriano Lorenzo.

Comenzaremos por el examen de esas cuestiones.

Un primer argumento toma como punto de partida el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 26 de mayo de 2009. Denuncia que no se aportaron testimonios de varias investigaciones previas que habían sido judicializadas y que se invocaban como elementos indiciarios para reclamar la intervención telefónica. En el curso de esas investigaciones se habrían realizado escuchas cuya plena corrección legal no fue fehacientemente demostrada mediante la incorporación de esos testimonios para testar su conformidad con los estándares jurisprudenciales. Además, consta que esas escuchas fueron cesadas. En un caso se denegó una de las solicitudes de intervención.

Como argumenta fundadamente el Fiscal el supuesto que se analiza aquí no se ve concernido por tal Acuerdo. Contempla éste los casos en que unas intervenciones telefónicas permiten descubrir hechos no conexos que, en consecuencia, darán origen a procesos judiciales separados. Pues bien, arrancando las diversas diligencias de una misma medida ingerente, en cada una de ellas deberá acreditarse su legitimidad. Eso obligará habitualmente a unir los testimonios de las actuaciones justificativas de la intervención a cada una de las causas para acreditar en todas esa legitimidad que no puede presumirse sin más.

La situación procesal a la que se quiere proyectar ese acuerdo es radicalmente diversa: aquí la policía reseña actuaciones policiales y judiciales previas seguidas contra el ahora recurrente (en algún caso), o contra otras personas relacionadas con él (en la mayoría de los casos), por delitos contra la salud pública. Las hace valer como indicio de su posible implicación en actividades de tráfico de drogas para dotar de consistencia a la petición de una medida invasiva de un derecho fundamental. A esos específicos efectos bastan esas referencias. No es necesario que el Instructor reclame testimonios de las diligencias judiciales aludidas. No es preciso dilucidar antes de acordar la medida la validez constitucional de aquellas diligencias. Son datos objetivos que tienen el valor que tienen y que vienen consignados por la policía (inicio de diligencias, ocupación de alijos, estancia en prisión preventiva...). No prueban culpabilidad alguna. Son referencias indiciarias. No es preciso en esa preliminar fase procesal exigir algo más, ni profundizar o indagar sobre cada una de esas actuaciones que se esgrimen como simple indicio que complementa a otros.

Para que sea constitucionalmente legítimo el levantamiento del derecho al secreto de las comunicaciones el Juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero. No bastan afirmaciones apodícticas de sospecha rubricadas por la policía. El órgano judicial ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar y la necesidad de la injerencia en un derecho fundamental. Es imprescindible que efectúe autónomamente un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas (SSTS 345/2014, de 24 de abril, ó 704/2016, de 14 de septiembre entre muchísimas otras). La suficiencia de los indicios para alcanzar la probabilidad que justifica las escuchas es valoración que corresponde al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. Es necesario que éstos aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan su juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad derivable de los indicios. Sólo cuando éste se mueva en cotas que sobrepasan la mera posibilidad o sospecha estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una suposición más o menos vaga; ni confidencias huérfanas de otros apoyos. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casación. La STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones concordantes pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, 136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006 de 11 de septiembre.

En el reverso de estas consideraciones hay que situar otras no menos decisivas: no es precisa ni una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de cada uno de los datos informativos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" presentados por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador, la realidad de una detención o actuación policial...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez, manejando esos datos objetivables, el llamado a realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. Pero determinados elementos proporcionados por la policía como detenciones previas, antecedentes penales, estancia en prisión preventiva por otros hechos o seguimiento de otras investigaciones no tienen por qué ser acreditados fehacientemente en este momento: basta con la referencia facilitada. Pueden operar ya como indicios esas actuaciones policiales previas sin que haya que esperar a una sentencia condenatoria. En estos momentos y a estos efectos se requieren solo indicios no verdades proclamadas por sentencias condenatorias firmes.

La STS 567/2013, de 8 de mayo, razona en esa dirección: el escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente, pero que es plástica. No es necesaria una comprobación a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia (STS 913/2016, de 2 de diciembre).

Como precisa la STS 203/2015, de 23 de marzo con cita de la STS 339/2013, de 20 de marzo, la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. El indicio razonable no deja de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales. Las vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente: otro entendimiento burocratizaría la investigación. Ni tienen que ir acompañadas inexcusablemente de fotografías para que la información derivada de ellas se considere fidedigna. Por idéntica razón tampoco era preciso aquí que el Instructor reclamase testimonios procesales de las investigaciones de que daba cuenta la solicitud. Que el investigado no llegase a estar imputado en esos otros procesos no contradice lo que apuntaban los oficios es decir que existían operaciones policiales contra el tráfico de drogas en las que había sospechas, aunque no prueba, de una eventual y no demostrable implicación del ahora recurrente. En eso es muy clara la solicitud inicial: no atribuye al identificado como Chipiron" intervención directa en algunas de las operaciones mencionadas. La realidad, luego mostrada por el recurrente mediante aportación de documentos, de que no fue acusado en ellas no contradice lo expuesto en esa solicitud.

El éxito posterior de la investigación, nunca convalida lo que en sus raíces nacía podrido: hay que estar a un juicio ex ante (SSTC 165/2005, de 20 de junio ó 259/2005, de 24 de octubre). La insinuación que en ese sentido se desliza en la sentencia no puede aceptarse (... es claro el fruto obtenido, la... intervención no iba tan desencaminada cuando se interviene el haschis en poder de los investigados...). Pero no desempeñaría en la sentencia esa mención ningún papel argumental prioritario: es solo un comentario marginal.

Si los indicios deben medirse en un juicio ex ante, por la misma razón que finalmente el indicio se desvirtúe o se compruebe que era equívoco y no apuntaba realmente en la dirección pretendida no convierte en ilegítima la intervención. V.gr., una escucha basada en una testifical que aparece como creíble será válida y legítima. También si finalmente se acaba acreditando que el testigo no decía la verdad. La comprobación ex post no invalida retroactivamente las escuchas (lo que valdría para no descalificar los indicios sobre capacidad económica y patrimonial por el hecho de que a posteriori se haya determinado que había otros titulares reales, ni los derivados de una previa investigación por el hecho de que no haya culminado con una condena). Son datos que pueden tomarse en consideración la implicación de una persona en una investigación policial, o la prisión preventiva padecida por otros hechos sin que la absolución que llega después goce de una especie de eficacia retroactiva que convertiría en ilegítima la escucha decretada con la base, entre otros, de esos elementos.

Ni el éxito de la investigación convalida las escuchas acordadas sobre una base insuficiente por frágil; ni la evaporación o disolución del valor incriminatorio de los indicios anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada.

Si desde este discurso preliminar de aproximación, centramos ya el foco en el Auto inicial fechado el 23 de junio de 2011 (folios 14 a 18 del tomo I) constataremos su conformidad con los exigibles parámetros legales y constitucionales. No se limita la Instructora a una desidiosa e indolente remisión al oficio policial. Recoge y expone (aunque de forma sintética: el informe policial era muy extenso y rico en datos y matices) los elementos facilitados por la policía; incluye una motivación fáctica autónoma; contrasta la situación con los requisitos legales y constitucionales exigidos para legitimar una medida de esta naturaleza, que igualmente se preocupa de referir resumidamente; y acaba por entender justificada la medida que pone en conocimiento del Ministerio Público (folio 18 vuelto).

El examen de los antecedentes que preceden el auto habilitante revela un cuadro indiciario suficiente para la inicial intervención telefónica. La solicitud policial obra a los folios 1 a 13.

¿Qué datos objetivos avalaban las escuchas?:

Veamos:

i) Se parte de unas informaciones (confidenciales, presumiblemente) que apuntan a la planificación de operaciones para introducir a través de la costa almeriense más al poniente grandes cantidades de haschís. Se apunta como posible implicado al conocido como " Chipiron". Se ha dicho muchas veces que unas informaciones confidenciales, sin fuente identificada, por sí solas no son idóneas para justificar una medida investigadora afectante a un derecho fundamental si se mantiene el anonimato del informante frente al órgano judicial. La imposibilidad de contrastar o ponderar la solidez de la información o la credibilidad del confidente convertirían al Juez en un mero convalidador de la estimación policial. Carecería de capacidad para una valoración propia y autónoma edificada sobre datos objetivables. Ahora bien, esas informaciones no solo pueden desencadenar una investigación policial, sino que, además, pueden operar como apuntalamiento de una base indiciaria si aparecen corroboradas por otros datos que las dotan de verosimilitud y credibilidad. Ni es exigible ni sería lógico hacer abstracción de esas informaciones anónimas; como si no existiesen. Cuando lo que desvelan parece confirmado por otros elementos habrá que valorar aquéllas y éstos. Es decir, el elemento "objetivo" aportado por la policía de que unas informaciones señalan a determinadas personas como implicadas en actividades de importación de haschís es valorable, aunque marcadamente insuficiente. No puede orillarse ese suministro de información si concuerda con otros datos recabados por fuentes de investigación distintas (vid. SSTS 1497/2005, de 13 de diciembre, 55/2006, de 3 de febrero o 654/2013, de 26 de junio). La solicitud detalla la forma en que suponen que se desenvuelven esas operaciones atendiendo entre otras a la secuencia seguida en la operación Mamola a la que enseguida aludiremos.

ii) Se da cuenta en el oficio de que Balbino Dario (Chipiron") había sido detenido por delitos contra la Salud pública el 7 de julio de 2002 y el 8 de agosto de 2006. En esta segunda operación (Mamola) se habían ocupado 9000 kgr de hachís en el interior de un barco pesquero cuando entraba en el puerto (se acompañan fotografías). Balbino Dario ingresó por esos hechos en prisión preventiva que pudo eludir abonando la fianza establecida. Se informa igualmente al tiempo de la solicitud el proceso estaba pendiente del juicio oral (muy probablemente será el que determinaría los antecedentes penales que se recogerán posteriormente en la sentencia ahora sometida a censura casacional). Es obvio que no basta con tener antecedentes penales -menos aún simples antecedentes policiales- para deducir que una persona se dedica a una actividad delictiva. Aquí no eran solo antecedentes policiales sino además la noticia de que se había decretado la prisión preventiva lo que demuestra un nivel indiciario de implicación en aquella operación mucho mayor en una valoración realizada ya por un órgano judicial. Aún así, no puede deducirse de ahí una persistencia en la actividad criminal. Muchas personas que incurren en un delito contra la salud pública no vuelven nunca más en su vida a repetir esa o parecidas conductas. No es preciso demostrarlo. Es más, hay que presumirlo por vía de principio. Pero también es máxima de experiencia que en otros casos -no insólitos- esa actividad se convierte en el medio de vida de algunas personas que perciben las incidencias policiales o judiciales como gajes del oficio. Tras cumplir la pena o recobrar la libertad retornan a esa dedicación. Los antecedentes penales no ensombrecen o debilitan la presunción de inocencia. Evidentemente. Pero unas informaciones que apuntan a una persona que ha estado implicada en operaciones similares de forma contrastada, merecen en principio mayor atención. Cuentan ya con un elemento previo no totalmente neutro.

iii) El 28 de enero de 2010 unas vigilancias policiales activadas en torno a " Chipiron" detectan una comida en su casa con presencia de un elevado número de personas entre las que se encuentran dos guardias civiles (uno de ellos destinado en el puerto de Adra). Es de notar que en la operación Mamola fueron detenidos guardias civiles a los que se atribuía dar protección y cobertura a los organizadores del alijo. Los agentes oyen a una de las numerosas personas presentes en un momento dado gritar la palabra moro que se asocia a la presencia de una persona con rasgos árabes. El dato es minúsculo, desde luego, pero evoca el origen habitual de la droga que entra por la costa sur de España. En la reunión se identifica también un vehículo que meses antes había sido observado en el interior del puerto de Adra a una hora más que sospechosa. No puede olvidarse que en esas fechas " Chipiron" ya ha estado en prisión preventiva y está pendiente de un juicio por un alijo de haschís en el que aparecían implicados guardias civiles. Por eso suscita perplejidad la presencia de esos guardias civiles allí. Que no exista reportaje fotográfico -como indica el recurso- no es relevante: no significa que se trate de un "invento" de los investigadores.

iv) Una relación patrimonial sucinta refleja los bienes que se suponen titularidad de Chipiron", aunque algunos figuren a nombre de familiares cercanos. Es un patrimonio que sin ser deslumbrante sí refleja una amplia holgura económica que exige fuentes de ingresos especiales. Por lo que se ha dicho antes ninguna trascendencia hay que dar a que no se acompañe documentación de esas propiedades como denuncia el recurrente.

v) Se da cuenta de una entrevista mantenida en el cortijo de Chipiron con dos personas de origen marroquí que a su vez contactaban con Evelio Marcelino persona afincada en Ceuta que luego sería detenido a raíz de la intervención de 920 kgrs. de haschís. No se afirma que Chipiron" estuviese implicado en ese alijo; sino que entabla contacto con personas que se puede suponer relacionas con actividades de importación de haschis en virtud de esa operación policial de la que se da cuenta. Que en ella no resulta involucrado Chipiron" guarda armonía con lo que describe la solicitud.

vi) Se da noticia igualmente de la aprehensión de 288 kgr de haschís en junio de 2010 en una playa cercana a Adra, operación en la que se usó una embarcación recreativa perteneciente a quien en su día habría estado investigada por sus vinculaciones con éste. En esa operación fue implicado un hermano de Chipiron (Justiniano Rodolfo del que la policía intuye que podría ser uno de sus colaboradores). Otra persona que fue detectada en presencia sospechosa en las proximidades de la playa en los momentos de la operación ha sido vista en muchas ocasiones en compañía de Chipiron". Tal persona, además había embarcado hacia Marruecos junto con el hermano de Chipiron" y un marroquí que estaba en busca y captura por hechos relacionados con el narcotráfico en el año 2007. Son todos estos indicios ex ante. Que luego haya podido demostrarse que las relaciones entre los dos hermanos no son nada amistosas no revoca retroactivamente el indicio valorado en ese juicio ex ante; amén de que diste mucho de ser un dato decisivo en el conjunto del marco indiciario que se viene exponiendo.

vii) Se da cuenta de otras personas que se suponen relacionadas con Chipiron" y con diversas implicaciones con el tráfico de drogas.

viii) Por fin, las vigilancias mantenidas sobre Chipiron" detectan un desplazamiento el día 16 de junio de 2011 al Puerto de Adra en un vehículo. Hace maniobras que pudiera interpretarse como distractivas. Allí contacta con dos personas. Recorren el muelle y reconocen varios de los pesqueros amarrados. Tras ello Chipiron y una de esas personas se introducen en el vehículo donde conversan durante unos veinte minutos. La inferencia de que esa visita al puerto, ese aparente interés por los pesqueros y esa conversación con la persona no identificada pudieran ser indicativas de la contratación de un pesquero para una nueva operación de tráfico de drogas como las que se venían haciendo no resulta extravagante o descabellada en el contexto que ha quedado dibujado. Ninguna relación profesional oficial guarda Chipiron" con el mundo de la pesca y los pesqueros.

Hay base indiciaria suficiente para estimar fundada la decisión de proceder a la intervención. Todo apuntaba a que Chipiron" no había abandonado sus actividades y que se disponía a efectuar una nueva operación de importación de haschís a través del mar.

Evidencia esta descripción que las referencias a otras investigaciones policiales tienen un valor muy accesorio y secundario. En dos de ellas se habla efectivamente de la implicación de Chipiron". En una, se decretó su prisión preventiva. No era necesario aportar el auto de prisión o comprobar que se ajustaba a la realidad esa indicación. Ni era necesario aportar los testimonios de esas diligencias. Ni tampoco había que esperar a una sentencia condenatoria para ponderar como indicio ese dato.

Las otras investigaciones reseñadas se blanden exclusivamente para evidenciar que Chipiron" mantiene relaciones con personas que han estado involucradas en operaciones de tráfico de haschís. No se afirma la implicación de Chipiron": tan solo en algún caso se vierten sospechas pero con un carácter muy vago que no se disimula. No olvidemos que nos estamos moviendo en el plano de unos indicios que se van acumulando como por aluvión, tejiendo entre todos un cuadro indiciario que en conjunto resulta suficiente, aunque aisladamente ninguno de ellos tendría fuerza suficiente para servir de soporte una intervención telefónica.

Pretender que la falta de incorporación de los antecedentes de esas diligencias y en concreto de la base de las medidas ingerentes que allí podrían haberse acordado anula estas escuchas es un despropósito. Nada tiene que ver con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 26 de mayo de 2009 en el que tanto insiste el recurrente.

El motivo ha de rechazarse.