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lunes, 27 de marzo de 2017

Completo estudio de la “reformatio in peius”. Se identifica la prohibición de empeoramiento como una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste, pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2017 (D. PABLO LLARENA CONDE).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- ... La doctrina del Tribunal Constitucional ha identificado la reformatio in peius con el empeoramiento o la agravación de la situación jurídica del recurrente declarada en la resolución impugnada, con ocasión de la resolución de su propio recurso, de modo que la decisión judicial desemboque en el efecto contrario al perseguido por el recurrente, esto es, su voluntad de anular o suavizar la sanción aplicada en la resolución objeto de impugnación (entre muchas, SSTC 9/1998, de 13 de enero FJ 2; 196/1999, de 25 de octubre FJ 3; 203/2007, de 24 de septiembre FJ 2, o 126/2010, de 20 de noviembre FJ 3).
En su reciente Sentencia 223/2015, de 2 noviembre, el Tribunal Constitucional afirmó que la prohibición de la reforma peyorativa ostenta dimensión constitucional, aunque no se encuentre expresamente enunciada en el art. 24 CE. De un lado, se pone el acento en que representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva en todo caso de la prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril FJ 7; 141/2008, de 30 de octubre FJ 5, y 126/2010, de 29 de noviembre FJ 3) y que, en ocasiones, se ha vinculado al principio dispositivo (STC 28/2003, de 10 de febrero FJ 2) y al principio de rogación (STC 54/1985, FJ 7). De otro lado, se identifica la prohibición de empeoramiento como «una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste (STC 17/2000, de 31 de enero FJ 4), pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales (SSTC 114/2001, de 7 de mayo FJ 4; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3)» (STC 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2, por todas).



Por lo que atañe al orden penal [continua la sentencia], ese anclaje constitucional al derecho a la tutela judicial efectiva se completa en algunas resoluciones con el respaldo del principio acusatorio, de modo que la exclusión de la reformatio in peius entronca con el destierro de toda actuación inquisitiva por parte del tribunal de segunda instancia. Conforme a esa jurisprudencia, es trasladable al recurso de apelación contra sentencias penales lo dispuesto en el art. 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación, a fin de preservar el principio acusatorio y evitar el agravamiento de la situación del condenado apelante por su solo recurso cuando ejercita el derecho a la segunda instancia en el orden penal, que es producto de la conexión de los arts. 24.1 y 10.2 CE (SSTC 54/1985 FJ 7; 16/2000, de 31 de enero FJ 5; 200/2000, de 24 de julio FJ 2; 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2, y 141/2008, de 30 de octubre FJ 5).
Con ello -continúa-, se agrega a la prohibición general de reforma peyorativa el nuevo matiz, constitucionalmente relevante, de la seguridad jurídica del condenado sobre la inmutabilidad de la sentencia en su perjuicio si no media recurso de parte contraria, estando vedada la agravación de oficio aunque fuera absolutamente evidente su procedencia legal, pues las garantías constitucionales deben prevalecer sobre el principio de estricta sumisión del juez a la ley, incluso para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en la aplicación de la misma en la instancia (SSTC 153/1990, de 15 de octubre FJ 5; 70/1999, de 26 de abril FJ 8; 28/2003, de 10 de febrero FJ 5; y 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2; 141/2008, de 30 de octubre FJ 5; 124/2010, de 29 de noviembre FJ 2, y 246/2010, de 10 de octubre FJ 5). En otras palabras, «lo que juega, con relevancia constitucional, es la agravación del resultado que tal decisión de oficio determina, aunque fuere absolutamente evidente su procedencia legal, de suerte que queda así constitucionalizado el principio de la no reforma peyorativa y fundado no sólo en el juego del principio acusatorio sino en el de la garantía procesal derivada de una sentencia penal no impugnada de contrario» (SSTC 153/1990, de 15 de octubre FJ 5; 17/2000, de 31 de enero FJ 5; 124/2010, de 29 de noviembre FJ 2, y 246/2010, de 10 de octubre FJ 5).
En tal sentido, para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte, y con excepción del daño que derive de la aplicación de normas de orden público procesal (por todas, SSTC 15/1987, de 11 de febrero FJ 4; 17/1989, de 30 de enero FJ 7, y 70/1999, de 26 de abril FJ 5), «cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes» (SSTC 214/2000, de 16 de octubre FJ 3; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3; y 249/2005, de 15 de noviembre FJ 5, y 126/2010 FJ 3).
A partir de esa reiterada proclamación, el Tribunal Constitucional continúa recordando en la indicada sentencia, que la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando el alcance de la interdicción de reformatio in peius de la mano de su anclaje en la prohibición de indefensión contraria a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE y el principio acusatorio en el marco del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Recuerda así que, en las SSTC 123/2005, de 12 de mayo, 183/2005, de 4 de julio y 203/2007, de 24 de septiembre, se puso el acento en la distinción entre la interdicción de la reforma peyorativa y el alcance del principio acusatorio en la segunda instancia, que se modula respecto a su proyección en la primera instancia, pero encuentra su límite precisamente en el empeoramiento de la situación del recurrente con origen en su propio recurso. En las mencionadas resoluciones, este Tribunal (indica la sentencia que contemplamos) ha defendido que lo relevante no es si existe una reformatio, sino si es in peius.
Y el Tribunal Constitucional ha indicado que «los términos de comparación para ponderar si la reforma ha sido peyorativa han de ser, en el caso, las respectivas condenas: es decir, si la recaída en segunda instancia empeora la situación que establece el fallo condenatorio de la dictada por el juzgador a quo, y no la relación existente entre la pretensión absolutoria del actor recurrente y el sentido del fallo condenatorio derivado del recurso» (STC 183/2005, FJ 3; 203/2007, FJ 2). No obstante, la sentencia STC 223/2015, de 2 noviembre, disponía que el debate comparativo entre la gravedad del pronunciamiento impugnado y aquel que resultaba de la resolución del recurso de apelación, no sólo debía de hacerse desde el contraste de la magnitud penológica finalmente impuesta, sino contemplando también si en el marco del recurso de apelación único del condenado, se había reintroducido una calificación jurídica más grave, concluyendo que esta posibilidad resultaría constitucionalmente inaceptable, pues si «en el marco de la apelación el Tribunal ad quem está limitado a ejercitar su actividad jurisdiccional sujetándose a las peticiones de los recurrentes, en el caso de un único apelante no cabe modificar la resolución recurrida en su perjuicio. Únicamente podrá confirmarla o reformarla en beneficio del apelante, pero no revocarla para empeorar su situación». Concluía así el tribunal que había una reformatio y era in peius, porque el tribunal ad quem sancionaba, no con una pena mayor, pero sí mediante la subsunción de los hechos en un tipo penal más grave que el contemplado en primera instancia, excediéndose así de su competencia, pues -como ya se ha dicho- ni siquiera la evidencia de una errónea calificación autoriza a los órganos judiciales ante los que se recurre a optar por la calificación correcta, si ésta conduce a un empeoramiento de la situación de quien impugna en solitario, salvo que concurran razones de orden publico inexistentes en ese supuesto.
Lo expuesto muestra la inviabilidad de la pretensión sustentada por los recurrentes. No puede eludirse que la sentencia de instancia negaba que los hechos fueran constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos y sustentaba que el acusado había de ser sancionado como autor responsable de un delito continuado de hurto del artículo 234 y 74 del Código Penal. Ese fue el extremo de la sentencia que resultó impugnado. La representación de Constantino sostuvo en su recurso, no sólo que no se habían acreditado los elementos fácticos en los que se asentaba el tipo penal aplicado, sino que resultaba jurídicamente improcedente que fuera sancionado con sujeción a la figura delictiva del hurto; y frente a esta pretensión, ni el Ministerio Público, ni la acusación particular personada, sustentaron otro posicionamiento que defender la corrección del pronunciamiento judicial dictado en la instancia, sin interponer recurso de apelación contra la sentencia en el que defendieran la calificación de delito continuado de malversación, ni defender tampoco esa calificación jurídica -que sí habían sustentado durante el plenario- formulando apelación al momento de impugnar la pretensión del acusado de que se había aplicado indebidamente el tipo penal de hurto (art. 846 Bis b de la LECRIM).
Es cierto que la homogeneidad del comportamiento apropiatorio contemplado en los delitos de hurto y malversación de caudales públicos (STS 544/02, de 18 de marzo), permitiría en la instancia -aun cuando la acusación hubiera sido por hurto y siempre dentro de los límites punitivos derivados del principio acusatorio-, que se dictara una sentencia condenatoria por un delito de malversación de caudales públicos, siempre que los hechos atribuidos por la acusación hubieran abarcado expresamente -como aquí acontece- la condición de funcionario público del sujeto activo y que fueran caudales públicos el objeto sobre el que se proyectó el apoderamiento, pues -en esa coyuntura-, todos los elementos de hecho del delito de malversación habrían sido objeto de debate y defensa (STC 170/2002, de 30 de septiembre). Sin embargo, en sede de recurso de apelación, el inicial objeto del proceso se ha visto modificado y limitado desde las concretas pretensiones revisorias de las partes. El pronunciamiento del tribunal de instancia sustentó que los hechos no eran constitutivos de un delito de malversación y sí integraban un delito de hurto; la resolución únicamente se impugnó por la representación del condenado que -aceptando aquello- defendió la indebida aplicación del delito de hurto; y las acusaciones se limitaron a impugnar el recurso y -aquietándose finalmente al pronunciamiento dictado en la instancia- defendieron en la alzada que era correcta la subsunción típica que había realizado la sentencia apelada. De este modo, resultaba inalcanzable que el Tribunal de apelación pudiera sancionar al recurrente como autor de un delito de malversación pues, no habiendo otras impugnaciones, no sólo supondría servirse de su recurso de apelación para retomar un comportamiento distinto del que fue sancionado en la instancia (no se sancionaría la sustracción de la cosa, sino la retención del importe de su venta), sino que se haría subsumiéndolo después en una calificación jurídica ya rechazada y, en todo caso, más grave que aquella que suscitó el ejercicio de su derecho al recurso; lo que evidencia mayor gravamen si se contempla que, al tratarse de un delito continuado, la punición queda sujeta a los condicionamientos normativos recogidos en el artículo 74 del CP.

El motivo se desestima.

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