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martes, 28 de marzo de 2017

Delito de apropiación indebida. Compraventa de vivienda en construcción. Inejecución de la vivienda y no devolución del dinero recibido a cuenta. Magnífico estudio de los criterios jurisprudenciales sobre los requisitos necesarios para considerar que concurre el tipo penal de apropiación indebida con motivo de la compraventa de viviendas en las que el vendedor se compromete a realizar la obra previa la entrega de una parte del dinero. Los incumplimientos consistentes en la inejecución de la vivienda y en la no devolución del dinero. La necesidad o no de constatar el destino del dinero no devuelto y las consecuencias jurídicas derivadas de la acreditación de su inversión total o parcial en la obra comprometida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2017 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEXTO. 1. Una vez centrados los términos del debate entre la defensa del acusado y el Tribunal de instancia, y entrando ya a examinar las objeciones de la parte recurrente, se hace preciso empezar recordando que esta Sala, en supuestos similares al que ahora se contempla, tiene consolidada una doctrina, cuyo contenido principal, así como las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en la sentencia 89/2016, de 12 de febrero.
En ese precedente jurisprudencial, frente a las alegaciones de un imputado afirmando que el dinero entregado por el comprador lo ha dedicado a diferentes gastos previos para la construcción del edificio donde adquirió su vivienda la parte denunciante, contraargumenta la Sala de Casación que conforme a lo alegado por el recurrente bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que resulta prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.



Y prosigue después argumentando la sentencia 89/2016 que la doctrina de esta Sala -como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998, núm. 29/2006, de 16 de enero, 29 de abril de 2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, núm. 163/2014, de 6 de marzo, núm. 253/2014, de 18 de marzo, núm. 286/2014, de 8 de abril, núm. 309/2014, de 15 de abril, núm. 605/2014, de 1 de octubre, núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015, de 17 de junio- establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.
La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido".
La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.
Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
Prosigue diciendo la referida sentencia 89/2016 que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE, e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).
Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente: "Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero".
Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68, que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.
Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno" (SSTS 513/2007, de 19 de junio; 938/1998, de 9 de julio; 374/2008, de 24 de junio; y STS 228/2012, de 28 de marzo, entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.
En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible.
Por todo lo cual, considera la sentencia 89/2016 que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica, las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.
Con ello pretende el Legislador evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor; es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.
Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval. De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.
En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.
Remarca la referida sentencia que la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.
Y acaba afirmando la sentencia 89/2016 que la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.
2. Frente a esta doctrina jurisprudencial, que después ha sido repetida en algunas sentencias posteriores de la Sala (STS 147/2016, de 25-2), se alza un criterio que se plasma en algún voto particular y también en otros precedentes jurisprudenciales.
En esta segunda línea jurisprudencial se ubica el voto particular discrepante emitido en la precitada sentencia 89/2016, en el que se argumenta que no es suficiente con el incumplimiento de las garantías establecidas en favor de los compradores de viviendas respecto de las cantidades anticipadas para convertir automáticamente la disposición de esos fondos en actos incardinables en la conducta apropiativa que define el art. 252 CP (actual 253); de modo que no puede estimarse que el delito surja inevitablemente si finalmente no se devuelven las cantidades ni se entrega la vivienda, con independencia absoluta de cuál sea el destino que les haya dado el promotor incumplidor. Se rechaza por tanto que haya responsabilidad penal aunque no exista constancia de que las cantidades han sido destinadas a otros fines; o incluso aunque haya quedado plenamente demostrado que hasta el último euro se invirtió en la promoción para la que se aportaron. Pues la antijuricidad penal sólo aparece como tal cuando el promotor destina las cantidades recibidas a otros fines - personales o empresariales-, desvío que deberá estar acreditado.
Se cuestiona en esta segunda corriente jurisprudencial la tesis de que desde el instante en que el promotor, haciendo caso omiso de la legislación especial, eluda las obligaciones que se le imponen para garantizar los intereses de los compradores, quede inhabilitado para disponer legítimamente de esas cantidades. Se refuta así que el simple ingreso en una cuenta no independiente ni separada de otros movimientos monetarios, ni asegurada o avalada como establece esa normativa, suponga ya un acto encajable en los verbos típicos del anterior art. 252. Y también se refuta que la inversión efectiva de esas cantidades anticipadas en la construcción de las viviendas a cuyo pago anticipado estaban destinadas sean también actos típicos, tipicidad que sólo se excluiría si la vivienda se hubiera entregado o se devolvieran las cantidades percibidas.
Asimismo se opone esta segunda orientación jurisprudencial a que se aplique el tipo penal de apropiación indebida cuando se hayan invertido todas las cantidades en la cumplimentación de lo convenido contractualmente, considerándose indiferente que se ponga o no a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido; e igualmente se cuestiona que, una vez incumplidas las obligaciones de garantía que marca la ley, se considere indiferente que el hecho del fracaso del proyecto empresarial obedezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas. De modo que, a pesar de la concurrencia de las circunstancias referidas, si el acusado no asegura o avala las cantidades ni constituye con ellas un patrimonio separado afecto a un fin, no podría admitirse que estemos necesariamente ante un delito de apropiación indebida.
Se manifiestan en esta segunda corriente diferentes sentencias de la Sala que consideran que si concurre prueba acreditativa de que el acusado invirtió el dinero o gran parte del mismo en ejecutar la obra convenida con el adquirente de la vivienda que anticipó parte del pago, debe excluirse el ilícito penal y habría que encauzar la reclamación del perjuicio económico por la vía de la jurisdicción civil, no considerando suficiente para aplicar el tipo penal el incumplimiento de la formalización de las garantías bancarias que aseguraran la devolución del dinero anticipado como requisito imprescindible para que el acusado pudiera invertirlo en la obra convenida. Son sentencias por tanto que entran a verificar cuál ha sido el destino del dinero aportado por la víctima que no le ha sido reintegrado en los casos en que la vivienda tampoco fuera puesta a disposición del comprador (SSTS 417/2015, de 30- 6; y 537/2014, de 24-6).
De todas formas, debe quedar claro que en la mayoría de las sentencias de esta Sala, al margen de la concepción más o menos apegada a redacción de la ley 57/1968 que se siga en el caso concreto, se suele entrar a examinar las alegaciones de las defensas relativas al destino final del dinero anticipado por los compradores de las viviendas.
Además, en algunas sentencias se advierte que el delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor en la legislación citada en garantía de los derechos del futuro adquirente, sino que debe constatarse la concurrencia de los elementos vertebradores del delito de apropiación indebida adaptados a la peculiaridad de la situación analizada. Es claro que el principio de culpabilidad que inspira todo nuestro sistema de justicia penal, impide/impediría todo automatismo punitivo sin la existencia del reproche de la acción al autor, es decir de su culpabilidad como se exige en el art. 10 del C. Penal (SSTS 933/2016, de 15-12).
3. Un análisis global de la jurisprudencia de esta Sala permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.
En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.
Llegados a este punto, y antes de descender al caso que se juzga, conviene advertir ya de inicio que si bien es a la acusación a quien le corresponde aportar la prueba de cargo acreditativa de los hechos integrantes del tipo penal de la apropiación indebida, debe tenerse también muy presente que, una vez que la parte acusadora acredita una conducta con las connotaciones propias del tipo de la apropiación indebida y con la dosis de antijuricidad indiciaria que lo impregna, es claro que la persona que sabe cuál es el destino dado al dinero que no ha sido devuelto a los querellantes es el propio acusado que lo ha percibido. De modo que habría que hablar de "prueba diabólica", como han apuntado ya varios precedentes de esta Sala en supuestos similares, si se les obligara a los perjudicados a probar cuál es el destino que le ha dado al dinero el acusado una vez que se puso a su disposición y ni se ejecutó la obra ni fue reintegrada la suma anticipada. Las posibilidades de disposición del dinero por parte del acusado son múltiples, debiendo por tanto ser el disponente quien desvirtúe los graves indicios delictivos aportados por las acusaciones contra él, para lo cual ha de aportar una contraprueba que le favorezca y que además, generalmente, sólo él puede conocerla y controlarla.
Ello significa que cuando la acusación ha acreditado unos hechos que contienen la antijuricidad indiciaria propia o consustancial a la tipicidad del art. 252 del C. Penal (actual 253), en el que se regula el delito de apropiación indebida, constatando para ello que los querellantes han anticipado una importante cantidad de dinero que han puesto a disposición del acusado, sin que éste a su vez cumplimentara todas las garantías legales a que estaba obligado, y después ni entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, no han de ser los perjudicados los que investiguen el destino de un dinero que, merced a indicios sólidos y evidentes, ha sido distraído por la persona que lo percibió y no garantizó su devolución ni lo reintegró después, sin que tampoco pusiera a disposición de los compradores la vivienda comprometida.
Ante la constatación de una situación de esa índole, no cabe excluir la antijuricidad indiciaria de la conducta del acusado con meras alegaciones retóricas o con una prueba documental ad hoc que acabe incrementando la confusión y la opacidad inicialmente generadas por el acusado al omitir la obligación legal de establecer una cuenta especial separada con las aportaciones de los anticipos de los adquirentes de una vivienda, obligación que tiene como fin neutralizar cualquier clase de riesgos relacionados con la adquisición de un bien de primera necesidad (la vivienda).
El grave riesgo generado dolosamente para el patrimonio de los compradores de viviendas con el incumplimiento de las obligaciones establecidas por el legislador con el fin de dejar indemnes a las presuntas víctimas, constituye un indicio de un peso y una enjundia incuestionables en orden a acreditar la responsabilidad penal del empresario vendedor que incumple las leyes garantizadoras y no entrega la vivienda ni devuelve el dinero. No cabe, pues, cualquier prueba aparente sobre el destino del dinero para excluir la tipicidad de los perjuicios ocasionados al patrimonio de los compradores, perjuicios que constituyen la materialización de un riesgo doloso que el legislador ordenó excluir mediante unas garantías bancarias de obligado cumplimiento.
4. Al examinar ya las circunstancias del caso concreto, se observa que estamos ante un supuesto, tal como ya se reseñó en los fundamentos precedentes, en que el acusado percibió del matrimonio comprador la suma de nada menos que 210.000 euros, sin que vencido el plazo contractual les fuera entregada la vivienda ni devuelto tampoco dinero alguno de la suma anticipada.
También consta acreditado que el acusado se comprometió en la estipulación decimocuarta del contracto formalizado el 20 de diciembre de 2007 con los adquirentes de la vivienda a ingresar las cantidades recibidas como anticipo en la cuenta especial número NUM000, abierta en el Banco de Sabadell, cantidades que quedarían garantizadas por una póliza suscrita al efecto cuyos gastos serían de cuenta del vendedor conforme se establece en la ley 57/68, de 27 de julio de 1968, y en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
Pues bien, ante la falta de construcción de la vivienda (ni siquiera iniciada) y el incumplimiento del reintegro de los 210.000 euros anticipados por los querellantes, el acusado alega, según ya se expuso en el fundamento tercero, que el dinero fue destinado a los fines estipulados, ya que si bien no se ejecutó parte alguna de la obra fue preciso invertirlo en la adquisición de la parcela donde la obra iba a ubicarse. Y al respecto cita la documentación que figura reseñada en el fundamento quinto de esta resolución.
En esa tesitura, y una vez que no se devolvió el dinero ni se ejecutó obra alguna, ni tampoco se garantizaron los riesgos estableciendo un patrimonio separado para asegurar el reintegro mediante las cauciones y avales que prevé la ley, es el acusado el que ha de asumir la carga procesal de aportar una prueba de descargo de la que, en principio, sólo él puede disponer.
A tales efectos, se reseña en el escrito de recurso una documentación mediante la que la defensa intenta acreditar que el dinero lo invirtió en cumplimentar los fines estipulados en el contrato convenido con los querellantes en diciembre del año 2007. Se trata de una documentación fundamentalmente bancaria, con la que pretende constatar que el dinero lo invirtió en la compra de la parcela en que iba a construirse la vivienda cuya obra ni se inició.
Tras ponderar la prueba de descargo aportada por la defensa, arguye la Sala de instancia que la documentación incorporada no prueba que el dinero fuera invertido en cumplimentar las prestaciones a que se había obligado en el contrato. Y así, afirma la Audiencia que los documentos citados en el recurso no prueban que el dinero entregado por los cónyuges compradores se dedicase precisa y concretamente a este objetivo.
Así, en cuanto al documento obrante en el folio 145, lo que consta es un "certificado" de que la sociedad "IVI Siglo XXI" tenía abonada a fecha 31 de diciembre de 2007 la suma de 286.017,08 euros como pago de la parcela referida. Sin embargo, y tal como viene a redargüir la sentencia recurrida, ese documento no puede estimarse acreditativo de que la suma anticipada por los querellantes se invirtiera en la compra de esa parcela, toda vez que en el contrato que estipularon ambas partes el 20 de diciembre de 2007 se especifica que la entidad del acusado es propietaria de la parcela en la que se va a edificar la vivienda, afirmación que resulta contradictoria con la que ahora proporciona como explicación a la falta de devolución del dinero aduciendo que tuvo que destinarlo a la compra de la parcela.
Además de lo anterior, lo cierto es que consta en el folio 147 de la causa un escrito de la defensa del acusado en el que se afirma que la sociedad del propio recurrente a la fecha del contrato había abonado ya a la Comunidad de Bienes la suma de 858.051,24 euros por la compra de tres parcelas. Ello no sólo concuerda con la aseveración que figura en el contrato de compraventa suscrito con los querellantes referente a que ya en ese momento el acusado era dueño de la parcela que a su vez les estaba vendiendo, sino que, además, revela que el precio que le pidió a los querellantes para adjudicarle la parcela con el fin de compensar la falta de devolución del dinero era, como se señala en la sentencia, una propuesta "quimérica", debido a su desmesura.
Es más, si según la versión del acusado con el dinero abonado por los querellantes compró la parcela, y llega incluso a ofrecérsela en pago como compensación del anticipo de los 210.000 euros ya aportados por aquéllos, lo congruente era que si no hubiera actuado con ánimo delictivo vendiera el bien inmueble y devolviera el dinero a los perjudicados. Sin embargo, nada de ello hizo, salvo pedir un precio desorbitado por la adjudicación de la parcela como pago de la suma adeudada.
Por consiguiente, la convicción de la Audiencia sobre la falta de veracidad y credibilidad de las alegaciones del recurrente en el sentido de que el dinero lo invirtió el acusado en la compra de la parcela donde iba a edificar, se ajusta a la lógica de lo razonable y a las máximas de la experiencia. Sólo cabe así hablar de una apreciación probatoria adecuada a los criterios que aplica esta Sala para considerar ajustada a derecho la valoración probatoria de la Sala de instancia. Máxime si se pondera que el certificado referido, obrante al folio 145 de la causa, aparece emitido, según se puede percibir mediante su lectura, por una entidad administradora de la Sociedad Grupo Lusso, S.L., sin que figure suscrito ni firmado el documento por sujeto alguno.
En cuanto a la documentación bancaria que obra en los folios 318 y ss., señala la Audiencia que lo que figura en esos documentos es una serie de ingresos -sin más- que comprenden desde el primer trimestre de 2002 hasta el año 2009, realizados por la misma entidad en la cuenta de la Comunidad de Bienes DIRECCION000. Y en los folios 466 y siguientes lo que se documentan son los resguardos de extractos bancarios de ingresos de la naturaleza de los anteriores. Y a continuación añade el Tribunal sentenciador que si tenemos en consideración que la sociedad que administraba el querellado se dedicaba a la venta inmobiliaria, y según él mismo declaró en juicio, venía realizando muchas operaciones de este tipo, la "confusión" de patrimonios o cantidades que pudiera manejar lógicamente en el ejercicio de esta variada actividad, no permite deducir con una mínima garantía de certeza que una entrega determinada se aplicase a un inmueble concreto.
La argumentación probatoria de la Audiencia no puede tildarse de errónea, pues el acusado, después de ingresar el dinero aportado por los compradores en una cuenta común en lugar de hacerlo en la cuenta especial que le ordenaba la ley, se dedica a aportar numerosos extractos bancarios y a reseñar algunas cifras aisladas de éstos, sin explicaciones documentadas de ninguna de las partidas que destaca, pretendiendo con ello convencer al Tribunal de instancia de que las partidas que remarca en los numerosos extractos bancarios se corresponden precisamente con inversiones relativas a la parcela asignada a los querellantes. Ante lo cual, replica con razón la Audiencia que no existe una prueba mínimamente consistente de la correspondencia de esos datos con las teóricas inversiones favorables a los perjudicados.
Tampoco presenta consistencia alguna el argumento de la defensa relativo a que, después de haber abonado los compradores la suma total de 210.000 euros, el acusado accedió a retrasar dos pagos más que tenían que hacer los compradores en el año 2008. Concesión o cortesía que puede perfectamente interpretarse, visto el desarrollo de los hechos y el contexto en que se producen, en el sentido de que el recurrente ya había dispuesto del dinero de los querellantes con ánimo apropiativo y que ya le era indiferente por tanto que retrasaran o dejaran de abonar el último anticipo que les restaba por abonar.
Igualmente es importante resaltar, tal como lo hacen los querellantes en sus alegaciones al recurso, el hecho de que en el discurrir de las conversaciones que mantuvieron en el año posterior a la entrega de los anticipos el acusado no les informara de que había incumplido la estipulación decimocuarta del contrato, ya que ni había ingresado el dinero anticipado en una cuenta bancaria separada ni había formalizado las pólizas o avales que garantizaran la devolución del dinero en el caso de que la ejecución de la obra se frustrara. Razonamiento que sirve a los perjudicados recurridos para considerar que los hechos delictivos más que un delito de apropiación indebida integran una auténtica estafa.
Con respecto a ese último punto, resulta muy significativo que el propio acusado manifieste que en otras ocasiones precedentes consiguió que la entidad bancaria le otorgara el correspondiente aval bancario, cosa que esta vez no consiguió. Pues el hecho de que el banco no le avalara esta vez la devolución de los anticipos abonados por los querellantes constituye un dato a mayores de que la situación económica de su empresa no presentaba suficiente solvencia, lo que constituye un notable indicio sobre el elevado nivel de riesgo que se cernía con respecto al dinero anticipado por los compradores, que quedaron patrimonialmente desprotegidos debido al incumplimiento de imperativas disposiciones legales que estaban previstas precisamente para evitar situaciones como las que aquí se dieron.
Por último, tampoco puede atenderse la alegación explicativa de que la empresa del acusado no actuaba como promotora de la construcción de las viviendas, por lo que no tendría obligación de formalizar los avales ni las pólizas de aseguramiento. En contra de lo que se aduce como argumento exculpatorio, es el acusado, actuando en nombre y representación de la "Ivi Siglo XXI, S.A.", que figura en el contrato como propietaria de la parcela, quien vende a los querellantes en el contrato de 20 de diciembre de 2007 la parcela y la vivienda que en ella se compromete a edificar (folios 11 y ss.), y quien cobra los anticipos del pago estipulado en el contrato. Por lo tanto, intervino en los hechos como la persona que gestionó y materializó la venta e ingresó los pagos que se abonaron. Se cumplimentan, pues, todos los requisitos exigidos para considerarlo sujeto activo del delito por el que fue condenado.
Sobre esta cuestión relativa al sujeto activo del delito se afirma en la sentencia 605/2014, de 1 de octubre, que se considera autor del delito a la persona que realmente lleva el negocio como administrador de hecho y es el gestor efectivo de la empresa que suscribió con el querellante el contrato de compraventa de la vivienda en construcción.
5. Las razones expuestas excluyen la tesis del dolo civil que postula la parte recurrente y también se desvirtúa la pretensión de que se catalogue la naturaleza de los hechos como un mero incumplimiento de un contrato civil dirimible en el ámbito de la jurisdicción privada.
En efecto, el acusado recibió una suma importante de dinero como parte del precio de una vivienda cuya construcción había sido proyectada y ofertada por la empresa del querellado. El dinero tenía que someterlo a una serie de medidas legales garantizadoras de su devolución frente al riesgo de que no se cumplimentaran las condiciones estipuladas en el contrato de compra de vivienda en construcción. El acusado no cumplimentó tales medidas garantizadoras de la devolución de los anticipos abonados a cuenta por los recurrentes. Tampoco se ha acreditado que el dinero fuera destinado a la obra específica comprometida con los compradores, a pesar de que era un dinero afectado a un fin muy concreto, que habría de ser garantizado con cautelas reguladas por el legislador. Del dinero dispuso el acusado ignorándose los fines específicos a que lo destinó, ocasionando así un perjuicio a los compradores y un beneficio para el patrimonio del recurrente. Conducta que realizó a sabiendas de que estaba privando del dinero y de la vivienda a los querellantes y beneficiándose él personalmente de forma definitiva, cualquiera que fuera el fin ajeno a la obra a que destinara los 210.000 euros que le fueron anticipados.
Por lo tanto, los argumentos precedentes son suficientes para considerar acreditado el dolo penal que pretende cuestionar el recurrente con unos argumentos genéricos y retóricos y sin ahondar en la cuestión jurídica de fondo, haciendo una referencia meramente formal al dolo civil.


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