Guarda y custodia compartida. Debe estar fundada en el interés de los menores y, por tanto, se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- El recurso de casación se formula contra la sentencia que confirma la del juzgado y desestima la pretensión de la parte ahora recurrente de que se establezca la guarda y custodia compartida de sus dos hijos menores, Carlos María y Andrés, nacidos el día NUM000 de 2004 y el NUM001 de 2008, respectivamente. Lo hace con el siguiente argumento:

«El demandante, Erasmo, tiene capacidad para cuidar y educar a los hijos y ha tenido dedicación a ello, tiene buena vinculación afectiva con éstos y el domicilio de los litigantes está próximo.Asimismo, ambos estilos educativos son compatibles. Así, en el informe pericial fechado el 23 de mayo de 2012 que obra del folio 171 al 181 ambos inclusive se recoge que la actora no transmite diferencias sustanciales en ambos estilos, si bien percibe el padre como más estricto en la imposición de normas y límites y más despreocupado por la supervisión de las tareas escolares. Todas las circunstancias expuestas son favorables para el establecimiento de una guarda y custodia compartida, Asimismo, el horario laboral del padre no es un obstáculo insalvable, pues cuenta con la colaboración de familiares y terceras personas. Así, en el informe pericial se afirma (folio 179) que ambos progenitores cuentan «con adecuada red de apoyo social para ayudarles en las tareas de cuidado y atención de los menores», y la comunicación entre los progenitores, aunque no es la deseable, no tiene una conflictividad alta entre ellos».

A pesar de lo expuesto, no accede a conceder esta sistema de guarda, porque «no consta que sea lo más beneficioso para los menores, tal y como exige el artículo 92.8 del Código Civil. Así, en el informe pericial citado se pone de manifiesto que los menores se encuentran básicamente adaptados a las distintas áreas de su vida escolar, personal social y familiar y que toda modificación sobre la situación actual supondría un esfuerzo de readaptación en los menores sin justificación técnica en el momento actual. En el recurso de apelación se esgrime que «el que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedir la custodia compartida», ante lo cual, añade, «hay que señalar que ello es posible, pero para cambiar un sistema de guarda exclusiva que ha funcionado correctamente a uno de guarda y custodia compartida, se requiere que éste sea más beneficioso, lo cual no acontece en el caso enjuiciado».

SEGUNDO.- El recurso se formula con un motivo único por infracción del artículo 92 del CC, por aplicación indebida, en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas y el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor, ya que entra en oposición a la jurisprudencia de esta sala que consagra en interés del menor como principio básico en la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, recogida en las sentencias que cita.

Se ha opuesto la parte recurrida al recurso porque no se aporta el texto de las sentencias en las que pretende apoyar el interés casacional y porque no respeta la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida al señalar que el régimen de custodia interesado no es el más beneficioso para el menor.

A lo expuesto debe decirse lo siguiente: en primer lugar este óbice procesal ya ha sido implícitamente desestimado en el auto de admisión. En segundo lugar, la sala conoce la jurisprudencia que se cita con absoluta corrección en el motivo y, en tercer lugar, en modo alguno se cuestiona la prueba practicada, mucho menos aquella de la que se deduce el interés del menor sin concretar ni definir en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración, salvo por remisión a un sistema impuesto en el auto de medidas provisionales que al parecer ha funcionado. Lo que se pretende en el recurso es que, con los mismos hechos que la sentencia tuvo en cuenta para deducir este interés, se haga una valoración jurídica distinta, que es lo que esta sala va a hacer al no haberse protegido correctamente el mismo teniendo en cuenta que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste» (sentencias 261/2012, de 27 de abril; 750/2015, de 30 de diciembre, entre otras)

En efecto, los hechos que la sentencia valora no solo ponen en evidencia la procedencia de este sistema de guarda y custodia de los menores, sino que llega incluso a reconocerlo («todas las circunstancias expuestas son favorables para el establecimiento de una guarda y custodia compartida», señala), para luego negarlo, tomando como referencia un informe pericial que no hace sino "entronizar" la rutina como causa de denegación de la custodia compartida, en palabras de la sentencia 55/2016, de 11 de febrero. Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos (sentencias de 18 de noviembre de 2011; 9 de septiembre 2015), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor.

En primer lugar, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de los hijos tras la ruptura matrimonial de sus padres, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual (sentencias 757/2013 de 29 de noviembre; 616/2914, 18 de noviembre).

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos» (sentencias 757/2013, 29 de noviembre; 761/2013, 12 de diciembre; 616/2014, 18 de noviembre; 390/2015, 26 de junio).

En tercer lugar, el esfuerzo en la readaptación de los menores que resultan del régimen impuesto en el auto de medidas no solo no es especialmente significativo, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable, más allá de lo que la sentencia considera «presencia sólida de la figura paterna indispensable para la formación integral de los hijos», a través de un sistema ordinario de régimen de visitas.

Esta sala ha reiterado que la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 257/2013 de 29 de abril de la siguiente forma:

«debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dicen las sentencias de 545/2016, de 16 de septiembre, y 638/2016, de 26 de octubre 2016, está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

TERCERO.- La solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los parámetros necesarios para acordar la custodia compartida, conforme resulta de los hechos que la misma sentencia pone en evidencia.Se ha infringido el art. 92 del C. Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, por lo que deberá ser casada, sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

Al carecer de conocimientos sobre las circunstancias fácticas de este caso que han podido cambiar después de la presentación de la demanda (año 2011) hasta la resolución de este recurso, se deja a la ejecución de esta sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, en atención a los recursos de cada uno de ellos, resuelto como está el problema del uso de la vivienda familiar, si bien se establecen las siguientes bases:

1ª.- Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños, atendiendo a los periodos vacacionales de verano, navidad y semana santa.

2ª.- No se podrá separar a los dos hermanos.

3ª.- Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en atención a los recursos económicos de cada uno de ellos, así como su contribución a los gastos extraescolares.

4ª.- Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.

CUARTO. - No procede expresa imposición de costas en el recurso. Se mantienen los pronunciamientos sobre costas, de las instancias (artículos 394 y 398 LEC).