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domingo, 26 de marzo de 2017

Guarda y custodia compartida. No se acoge. Se atiende para ello a distintos factores como el horario laboral de la madre, los apoyos sociolaborales con los que cuenta y por haber sido ella la principal encargada del cuidado y crianza de la niña siendo en la actualidad la madre quien aporta seguridad a la menor, por lo que lo aconsejado es el mantenimiento de la guarda y custodia atribuida a la madre con un aamplio régimen de visitas para el padre. La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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SEGUNDO.- Se alega en el único motivo del recurso la vulneración de lo establecido en los artículos 90 y 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 39 de la Constitución Española, el artículo 2 de la LO 11/1996 de Protección del Menor, con oposición a la jurisprudencia de esta sala que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, según las sentencias de 7 de Julio de 2011, 25 de mayo de 2012, 8 de octubre de 2009 y 9 de marzo de 2012.
Se pone de manifiesto por la la Audiencia Provincial, en la sentencia objeto de este recurso
«que el presente caso no cumple ninguno de los requisitos de la Ley 15/2005 de 8 de julio cuyo artículo ocho dio nueva regulación al artículo 92 del Código civil, pues las partes no han concurrido a este proceso con propuesta de convenio regulador, pidiendo el ejercicio compartido de la guarda y custodia ni a tal acuerdo han llegado andando el procedimiento; el Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia recurrida; y ya se sabe que dicho Ministerio siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta sede de Familia está además especialmente ocupado y preocupado por el bonun filli, no existe en autos dictamen de especialistas debidamente cualificados relativos a la idoneidad de la custodia compartida y finalmente el órgano judicial a quo ayudado por el principio de inmediación no ha considerado la custodia compartida como la única forma para proteger adecuadamente el interés superior del menor».



La parte recurrente afirma que esta interpretación que realiza la Audiencia respecto del artículo 92 del Código civil no es conforme con la naturaleza ni espíritu del precepto legal produciéndose la vulneración de dicho precepto. Alude a que la jurisprudencia considera el sistema de custodia compartida como normal y no excepcional.
No obstante, hay que tener en cuenta que la sentencia de apelación se remite a los argumentos de la sentencia de primera instancia, en la cual se alude al hecho de que el informe pericial obrante en autos no considera aconsejable un régimen de custodia compartida de la menor dado el actual apego a la madre, de modo que quedaría comprometido el propio interés de la menor que podría resultar perjudicado cuando no existe acuerdo entre los progenitores y sí un importante grado de conflictividad. No se niega que el padre pueda prestar una adecuada atención a la menor de acuerdo con sus circunstancias personales y laborales, pero la niña ha permanecido más tiempo en el entorno materno debido a su mayor disponibilidad horaria, como refleja el informe psicosocial, lo que según la juzgadora de primera instancia -opinión que es ratificada por la Audiencia- justifica la atribución de la guarda y custodia la madre atendiendo a la corta edad de la menor y al encontrarse la madre en mejor posición para el ejercicio de dicha función. Se atiende para ello a distintos factores como su horario laboral, los apoyos sociolaborales con los que cuenta y por haber sido ella la principal encargada del cuidado y crianza de la niña siendo en la actualidad la madre quien aporta seguridad a la menor, por lo que lo aconsejado es el mantenimiento de la guarda y custodia atribuida a la madre con un aamplio régimen de visitas para el padre.
TERCERO.- La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja». El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» (sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009).
Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008) que se expresa en los siguientes términos:
«La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011, entre las más recientes».

De ello se desprende que la conveniencia para la menor de mantenerse en la situación actual, según los criterios que se han manifestado en el anterior fundamento jurídico, ha de llevar a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

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