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domingo, 26 de marzo de 2017

Problemática del ejercicio de la acción ejecutiva basada en el incumplimiento del deber de los progenitores no custodios, ejercientes de la patria potestad, de relacionarse con sus hijos menores de edad. El tribunal no puede limitarse a emitir una orden de ejecución, sino que ha de adoptar en tales casos las medidas oportunas que resulten más idóneas, teniendo en cuenta que en estos casos el hacer personal no es exigible únicamente al titular de la custodia, sino también a los propios hijos menores (especialmente cuando tengan suficiente juicio).

Auto de la Audiencia Provincial de Granada (s. 5ª) de 18 de noviembre de 2016 (D. José Manuel García Sánchez).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Que la tutela que solicita la parte apelante ejecutante se proyecta sobre el pretendido incumplimiento por el progenitor demandado de sus obligaciones contempladas en el régimen de visitas de su hija menor de edad, según el convenio aprobado por la sentencia de divorcio que sirve de título a la ejecución. Frente a cuyo despacho, seguido de decreto por el que se le requería de inmediato cumplimiento, de conformidad con el art. 699, en relación con el 709, ambos de la LEC, se formuló oposición por el ejecutado basada en la inveracidad de la conducta que se le atribuye de contrario, siendo estimada por la Juzgadora de instancia, al considerarse no acreditado el incumplimiento del fallo de la sentencia en que se fundamenta la demanda ejecutiva, ni que, en todo caso, sea apreciable perjuicio o perturbación para el interés de la citada menor.
Así pues, sobre el ejercicio de la acción ejecutiva basada en el incumplimiento del deber de los progenitores no custodios, ejercientes de la patria potestad, de relacionarse con sus hijos menores de edad, es postura extendida entre AA.PP. la que considera que existe un cierto vacío legal en la regulación de los mecanismos procesales de coerción para la materialización de la tutela dispensada por el título. Tutela que indiscutiblemente participa de la naturaleza de orden público, conforme a los art. 39.3 de la CE y 2 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Lo cual lleva a la A. Provincial de Barcelona, Secc. 12ª, mediante auto de 30 de enero de 2014, a adoptar el criterio, que compartimos, según el cual, "aun cuando la doctrina ha criticado que el legislador no haya previsto un cauce procesal específico para la problemática de los incumplimientos de las medidas relativas al régimen de visitas en los procesos de familia, la aplicación sistemática de las previsiones legales determina que no proceda en ningún caso el automatismo del requerimiento genérico que se ha practicado en este caso con la utilización del mecanismo del artículo 699 de la LEC, olvidando que existe una norma específica, la del artículo 709 LEC que se refiere a las condenas de hacer personalísimo, que ha de aplicarse contemplando que en estos casos el hacer personal no es exigible únicamente al titular de la custodia, sino también a los propios hijos menores (especialmente cuando tengan suficiente juicio), que deben ser oídos en virtud de lo que establece el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor (...) El tribunal no puede limitarse a emitir una orden de ejecución, sino que ha de adoptar en tales casos las medidas oportunas que resulten más idóneas, con sujeción a las reglas flexibles de la jurisdicción voluntaria a las que se remite la Disposición Adicional Primera de la LO 1/1996, anteriormente citada, por lo que la tramitación de la oposición a la ejecución como se ha efectuado en el caso de autos con el formalismo propio de reclamaciones dineradas o de otras obligaciones de naturaleza económica o material resulta notoriamente inapropiada y es, en definitiva, la instancia última, para cuando hayan fracasado las medidas de facilitación que resulten razonables por la voluntad contumaz de una de las partes, en cuyo caso procederán los requerimientos y apercibimientos y las multas pecuniarias previstas en el artículo 776 de la LEC, e incluso la posibilidad de trasladar el tanto de culpa a la jurisdicción penal prevista para el caso de tales incumplimientos".



Convenimos, por tanto, en que la tutela a que llama la acción ejecutiva en solicitud del cumplimiento de las medidas relativas a la relación de los hijos menores con sus progenitores no ejercientes de la guarda y custodia, no depende en sí misma ni de forma exclusiva, de la voluntad del progenitor ejecutante en orden a la materialización del contenido obligacional del título; sino que, trascendiendo al mero criterio nominalista sobre la realización de su eficacia ejecutiva, debe orientarse dicha tutela a la adopción de las medias que sean adecuadas a cualquier situación de efectiva desatención, con causa en la pasividad del progenitor en el cumplimiento de sus deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad, de modo que se garantice de forma integral la salvaguarda del interés del menor. Medidas a cuya adopción, en caso necesario, llama expresamente al tribunal el art. 158 del CC, cualquiera que fuera la clase de procedimiento, sin necesidad de ejercicio de la acción ejecutiva por el progenitor custodio, ya sea a petición del Ministerio Fiscal o ya incluso de oficio. Lo cual reviste especial relevancia por lo que se refiere al tratamiento de las consecuencias del incumplimiento alegado, pues no se trata tanto de otorgar una respuesta a la tutela judicial interesada por la parte ejecutante, conforme a la literalidad del contenido de la resolución que sirve de título a la ejecución, sino de valorar, conforme a las alegaciones de hecho y medios de prueba de que se valieran las partes, la realidad de la situación de incumplimiento, su alcance y consecuencias para el interés del menor; para, en función del juicio que le merezca al tribunal, acordar, bien las medidas de coerción adecuadas a la materialización del contenido obligacional del título, propias del art. 709, en relación con el art. 706.2º, ambos de la LEC, o bien aquellas otras que sean apropiadas para la protección de su interés, incluida la suspensión del régimen de visitas, aunque no se adecúen a las medidas definitivas objeto de la ejecución.
Consecuentemente con lo anterior, y como premisa necesaria para el mantenimiento de la ejecución, una vez formulada oposición, se requiere la puesta de manifiesto a lo largo del incidente de una relación de hechos de la que, al menos indiciariamente, se vislumbre la posibilidad de incumplimiento por parte del ejecutado, que ese incumplimiento sea esencial, que sea voluntario y que, además, produzca perjuicio para el interés del menor. Pues no podemos olvidar que las medidas definitivas con relación al derecho-deber de los progenitores de relacionarse con los hijos, ya sean acordadas en convenio regulador, ya por decisión judicial a falta de éste, no pasan de tener un alcance residual, como última garantía de los intereses de aquéllos, una vez producida la ruptura de la unidad familiar en torno a ambos progenitores, entendida ésta como forma idónea para el desarrollo de la personalidad del menor. Siendo así que no necesariamente habrá de considerarse ilícita ni determinante de la tutela ejecutiva, cualquier conducta que no se ajuste estrictamente al contenido de las medidas definitivas acordadas, sino aquella que de forma manifiesta suponga un deliberada omisión de las obligaciones inherentes a la patria potestad con correlativo quebranto para el interés del menor.
Sentado lo cual, en el presente caso la ejecutante no solo no ha acreditado la realidad de la conducta incumplidora que atribuye al progenitor demandado, sino que ni siquiera concreta con el mínimo detalle situaciones o episodios diferenciados, más allá de meras alusiones genéricas a pasividad en el cumplimiento de las visitas, desprovistas del menor elemento de prueba en su sustento; sin que, en todo caso, se haya probado la influencia de la conducta atribuida en el desarrollo personal, familiar, social o educacional del menor. Siendo así que, ante tal parquedad tanto expositiva como probatoria, no podemos sino excluir la oportunidad de mantener medida alguna de coerción sobre el progenitor demandado.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.

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