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lunes, 22 de mayo de 2017

Modificación de medidas. Solicitud de guarda y custodia compartida. Para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores).

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2017 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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TERCERO.- Procede la desestimación del recurso.
1.- ... El recurrente, en el desarrollo del escrito de interposición, al explicar las razones por las que entiende que concurre interés casacional, menciona diversos textos en los que se proclama o de los que resulta el principio del interés del menor (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; art. 39 de la Constitución; art. 3 de la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990). Cita también otros preceptos que, sin ser aplicables al caso, considera que justifican la solicitud de custodia compartida (en particular, invoca el art. 158.3.º CC, que se refiere a las medidas para evitar la sustracción de menores) o que, según expresa el escrito, tratan de tutelar el beneficio del menor (arts. 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 CC). En definitiva, el recurso acumula de forma dispersa la cita de preceptos de los que resultaría la evidencia de la consagración del principio de protección del menor en nuestro ordenamiento pero no llega a identificar qué norma concreta y por qué se ha infringido al denegar al recurrente la custodia compartida.
En este momento procesal, esta falta de técnica casacional sería causa suficiente de inadmisión (sentencias 913/2011, de 22 de diciembre, 22/2016, de 3 de febrero y 48/2017, de 26 enero).
2.- Pero es que, además, centrado el debate jurídico en el principio del interés del menor, la sentencia recurrida no es contraria a la interpretación que de tal principio ha realizado esta sala en el ámbito de la custodia compartida.



Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés (sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre).
En el recurso de casación solo puede valorarse si el tribunal de instancia ha aplicado el principio de protección del interés del menor motivando, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se adopte o no el sistema de guarda, sin que para la determinación del régimen de custodia el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia (sentencias 261/2012, de 27 abril, 750/2015, de 30 de diciembre, 166/2016, de 17 de marzo, 166/2016, de 17 de marzo).
En el presente supuesto, la sentencia recurrida, que confirma la de primera instancia, valora que el interés superior de la menor queda protegido si continúa bajo la custodia de la madre. Atiende para ello a las circunstancias del caso (la estabilidad que deriva de mantener la situación existente desde el nacimiento, el apoyo de la abuela materna, la falta de pernoctas del padre con la menor, la alusión a futuros planes de trasladarse cerca del domicilio y escuela de la menor), recogidas en el informe del Ministerio Fiscal y cuyo criterio comparte la Audiencia. La sentencia recurrida valora igualmente para desestimar el recurso y mantener la custodia de la madre que no existe informe o dictamen de especialistas relativo a la idoneidad de la custodia compartida.
El criterio de la sentencia recurrida, por lo demás, es coherente con la doctrina de esta sala mantenida en las sentencias 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre, que consideran que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña.

Por tanto, no es contraria a la doctrina de la sala la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente (sentencia 263/2016, de 20 de abril). 

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