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miércoles, 7 de junio de 2017

Ejercicio de la patria potestad. Discrepancias entre dos progenitores separados sobre el colegio al que deber ir la hija menor. Procedimiento de jurisdicción voluntaria para acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los progenitores.

Auto de la Audiencia Provincial de Almería (s. 1ª) de 2 de febrero de 2017 (D. Juan Antonio Lozano López).

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ANTECEDENTES DE HECHO:
1.- A 7 de abril de 2016, la representación procesal de Dª Azucena presentó expediente de jurisdicción voluntaria para que se le atribuya la facultad de decidir frente a D. Constantino.
2.- Hacía constar que ambas partes son padres de la menor Rafaela, nacida el día NUM000 de 2014. Se encuentran separados, inicialmente con custodia compartida pero a día de la presentación de la demanda con custodia exclusiva de la madre. Por cuestiones laborales, se ha trasladado a Almería desde DIRECCION000, siendo así que quiere matricular a su hija en el Instituto ESO DIRECCION001, mientras que el padre ha cursado la matrícula en un instituto de DIRECCION000, al que la hija no quiere ir. Por tal razón la Comisión de escolarización de la Junta de Andalucía había desestimado ambas peticiones.
3.- Citadas las partes a comparecencia, la demandada se opuso a la petición, dado que lo que pretende la actora es su propia comodidad. Caso de venir a Almería, la demandada no tiene infraestructura para recoger a la menor, debiendo estar en un parque mientras la madre trabaja, y tiene riesgo de ligarse con tribus urbanas.
Caso de ser matriculada en Almería, el padre no podría controlar a su hija.
4.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería dictó Auto 368/2016, de 1 de junio, con la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la solicitud efectuada por la Procuradora Sra. ALARCON MENA, en nombre y representación de DÑA. Azucena, frente a D. Constantino, ante la discrepancia surgida entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, se acuerda atribuir al progenitor paterno D. Constantino, la decisión respecto al centro educativo al que deberá acudir su hija para cursar los estudios de Educación Secundaria Obligatoria el próximo año (2016/17)".



5.- El Auto se fundaba en los siguiente motivos. 1. "De las declaraciones de ambos se ha podido apreciar, que el principal conflicto que subyace entre los progenitores es el relativo al régimen de custodia de su hija, hasta ahora ejercida de forma compartida por ambos, al seguirse un procedimiento de modificación de medidas donde se pretende por la progenitora su atribución en exclusiva de la custodia de su hija"; 2. "La menor reside en DIRECCION002 (DIRECCION000), y a raíz de acordarse la extinción del derecho de uso por parte de la Sra. Azucena del domicilio que había sido familiar, en el procedimiento que fue seguido en este Juzgado, ello ha desencadenado que las relaciones entre ambos e incluso de la propia hija con el padre se hayan enturbiado"; 3. "La intención de la Sra. Azucena es trasladarse a residir a Almería, como así manifestó, donde realiza su actividad laboral, y que su hija conviva con ella en esta Ciudad; la menor, posiblemente por influencia de la madre, ha mostrado su deseo de acudir al centro decidido por la progenitora"; 4. Aunque la menor ha manifestado que desea trasladarse a Almería, la decisión de la madre sólo viene motivada por su propio deseo de trasladarse a esta Ciudad, cuando no debe olvidar, que el régimen de custodia hasta el momento es compartido; 5. La menor se encuentra inclinada por la subcultura "erno", y necesita mayor vigilancia y control de la menor, siendo así que el círculo de amistades y compañeros de la menor se encuentran en DIRECCION002.
6.- Con traslado a la actora, mediante escrito de 7 de julio de 2016 presentó recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba.
7.- Con traslado a la contraparte, que presentó escrito de alegaciones a 1 de septiembre de 2016, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y no siendo necesario la celebración de vista, se señaló el pasado día 31 para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.
Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
1.- Establece el art. 156 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones.
Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva.
Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.
2.- La guarda y custodia de los menores, dice la STS de 26 de octubre 2012 "deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, derivan las previstas en el artículo 90 Cc cuando existe una disolución o separación matrimonial. A partir de ello las medidas fijadas (compartiendo patria potestad y determinada la atribución de guarda y custodia) obligan a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia.
3.- Como precisa la STS 642/2012 de 26 octubre, se prima el interés del menor y este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.
4.- Ese es el interés de los menores que puede resultar afectado gravemente por una decisión unilateral como es el cambio de centro escolar sin contar con dos elementos esenciales a considerar y que aquí no se han probado: 1º. Por un lado la necesaria existencia de conversaciones previas de las que haya resultado imposible el acuerdo y para lo que el citado precepto habilita el artículo 156 Cc. 2º. En segundo lugar que coincidan y se prueben las circunstancias que motivan el citado cambio y que bien pueden ser las señaladas por la madre en cuanto a pérdida de empleo, cercanía de domicilio, adecuación del interés de la menor, etc.
5.- Esta Sala ha considerado al respecto, en Auto de 13 de diciembre de 2016, Rollo 564/2016, que, en aplicación del precepto indicado, ha de tenerse en cuenta: 1º. que se haya utilizado por la parte custodia el cauce oportuno para poder ponderar ese interés y resultar que el mismo puede resultar nuevamente afectado- el de la menor- de proceder a un cambio. 2º. Que se acredite por la peticionaria el intento infructuoso de comunicación con el otro progenitor. En defecto de estas acreditaciones, ha de considerarse mejor interés de la menor el mantenimiento de una situación en la que hasta el momento las partes estuvieran de acuerdo.
6.- En el presente caso, según manifiesta el padre, del cambio de colegio se enteró el demandado por su hija, no por su madre (minuto 45.07). Y la madre dice que el cambio de colegio se lo propuso la niña, que fueron a ver el colegio cuando fueron a echar la matrícula y vino la niña con ella (minuto 1.01.15). No hay un contacto previo entre las partes ni una decisión conjunto fruto de una razonable discrepancia entre los padres. Se trata, según manifestó la madre de una decisión adoptada por la madre en su intención de traslado a Almería para vivir con su padre, y porque, manifiesta, su hija también así lo quiere. En consecuencia, se ha preterido de forma absoluta a la figura paterna en la decisión inicial, lo que desmerece las intenciones de la madre. Son ciertas las referencias de la juzgadora en el sentido que la madre en realidad busca su propio interés.
7.- En efecto, como dijo la madre a al minuto 52, no le dejaron vivir en la vivienda familiar, por lo que se tuvo que meter en casa de sus padres en DIRECCION002; cuando termine su hija el colegio y pase a ESO, se va a venir a Almería con su pareja, porque su pareja está en Almería, su pareja tiene su casa en Almería, y no quiere quedarse en DIRECCION002 ". Preguntada la madre sobre si su hija va a estar bien en el instituto al que va, dice que su hija no quiere estar allí (minuto 1.03.30). A `preguntas del Ministerio Fiscal por qué el nuevo instituto va a ir mejor, responde que sólo lo considera por ella, por la niña (minuto 1.04.30). A preguntas de su letrado, dice que tiene intención de vivir a venir a Almería a vivir, siendo así que, por los cambios de horario, le es imposible llevar y traer a la niña al colegio a DIRECCION002 (minuto 1.06.43), a pesar de que sus hermanos y padres viven en DIRECCION002 o cerca (minuto 1.08.28).
8.- También son ciertas las tendencias de la menor que señala la resolución recurrida. La madre lo reconoce, aunque con reticencias iniciales: "mi hija dice que es emo, pero como quien dice cualquier cosa" (minuto 56.28), "su hija ve de negro con el flequillo por el lado (minuto 57) "hasta aquí y como ella quiere" (minuto 1.02.10), "mi hija tiene esa personalidad, le gusta el rock como me gusta a mí" (minuto 58.45).
Pero finalmente termina por reconocer que "a su hija le gusta ir de negro, le gustan las cosas friquis -sic-, le gusta el rock, y mi hija no hace nada más (minuto 59.05). Esto le parece bien, aunque su hija quiere más, y a ese más no está dispuesta a dárselo (minuto 59.25).
9.- Basta con acudir a la página http://www.detribusurbanas.com/emos/ para apercibirse de que, como afirma el actor, estamos en el caso de los "emos" ante una subcultura cercaao ante lo que se llaman "las tribus urbanas. Es cierto que en el estado el estado actual de la cuestión consiste en el entendimiento de que cualquier dato obtenido de la red de acceso universal, que implique una mínima búsqueda e investigación, no es hecho notorio, y su prueba compete a la parte (SAP Madrid -Sección 11ª- 653/2007, de 10 julio, y Barcelona -Sección 19ª- 380/2010, de 6 octubre). Pero incluso la madre acepta que el desarrollo profundo en esa subcultura puede ser perjudicial, con la salvedad de que dice que la tiene en la actualidad controlada y "no va a más". Pero, en dicho control, debe también intervenir su padre y adoptar cautelas para que la inmersión total en ella, también temida por la madre, no se produzca.
10.- El recurso está basado en las preferencias de la menor, y, por otra parte, en el hecho que el Ministerio Fiscal acepta la posición de la madre. En cambio, con respecto de decisiones adoptadas en contra de una voluntad de los hijos, la línea seguida por esta Sala (v. gr. Sentencia de 14 de abril de 2015, recurso 973/2014) no ha sido la de monopolizar la decisión de los niños, petrificarla en el sentido de que vinculen al juez. Al contrario, el Tribunal Supremo ya dijo que, caso de separación conyugal, a los hijos se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (STS 719/2003 de 9 julio). Y con respecto del Ministerio Fiscal, aunque su posición es independiente de las posiciones interesadas de parte, no deja de ser una parte más cuyas posiciones no vinculan a los tribunales.
11.- Consideramos que la posición de la juzgadora de instancia ha sido prudente en el sentido de mantener a la niña en el colegio donde tiene arraigo familiar completo, y no sólo por la parte del padre, sino también por los familiares de la madre. La falta de consulta con el padre en realidad se ha tornado en una imposición. Nada impidió a la Sra. Azucena adoptar una solución más conveniente, teniendo en cuenta no es cierto que no pueda llevar a su hija al colegio por las mañanas (entra a trabajar después de dejar a su hija en el colegio). El problema lo tendría a las salidas, y, en cambio, manifiesta que lo que no quiere es cargar a sus padres, olvidando que también existe un progenitor no privado de la patria potestad. Vistos los intereses implicados, y teniendo en cuenta que el entorno escolar de la menor siempre estuvo en DIRECCION000, localidad no lejana de Almería, la Sala considera que la decisión de la juzgadora ha sido la más razonable, por lo que procede su confirmación.

12.- En consecuencia, procede desestimar el recurso en los términos indicados, sin imposición de costas, dado que estamos ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

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