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jueves, 27 de julio de 2017

Guarda y custodia de una niña menor de un año nacida de una relación extramatrimonial. El TS confirma la sentencia que concede la guarda y custodia a la madre con un régimen progresivo de visitas. Confirma la no concesión de la guarda y custodia compartida que se pedía por el padre a partir de los dos años de edad de la hija. Sostiene que parece prematuro decidir para cuando la hija tenga esa edad, cuyas circunstancias familiares y de todo tipo se desconocen, y será más prudente esperar y modificar el régimen de guarda y custodia en su momento, con mayor conocimiento de causa y, por tanto, con mejor valoración del interés del menor, con un adecuado informe psicosocial y un plan contradictorio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes
Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
1.- D. Lucio presentó una demanda de medidas paterno-filiales en la que, con fundamento en haber mantenido una relación extramatrimonial con doña Rocío, de la que nació una hija, de nombre Otilia y de dos meses de edad, solicitaba como medida definitiva:
Que se acuerde atribuir la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, con patria potestad compartida por ambos progenitores, hasta los dos años de edad con un amplio régimen de visitas a favor del padre, siendo a partir de entonces la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores.
2.- La sentencia de primera instancia decidió que la patria potestad se ejerciera por ambos progenitores, pero confió la guarda y custodia de la menor a la madre, si bien concediendo al padre un régimen de visitas progresivo, que se tornaba muy amplio a partir de que la hija tuviese un año de edad.
3.- Don Lucio interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, cuyo conocimiento correspondió a la sección vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 12 de julio de 2016 por la que desestimaba el recurso interpuesto.
4.- La audiencia motiva su decisión siguiendo una precisa metodología en su exposición:
(i) En primer lugar, y en sintonía con los pronunciamientos de esta sala, recoge con amplitud los efectos positivos de la guarda y custodia compartida.
(ii) Sin embargo, añade que no puede afirmarse que la guarda y custodia compartida constituya una solución única que valga para todas las situaciones de ruptura matrimonial con hijos.
(iii) A continuación expone las razones por las que no se aventura a establecerla para un momento futuro, cuyas circunstancias se ignoran en la actualidad.



Afirma lo que sigue:
«La relación y comunicación entre los litigantes no es la deseable, tal y como se desprende del interrogatorio del demandante, Don Lucio (minutos 23 y 25 de la vista), pero ello por sí solo no es motivo para excluir la guarda y custodia compartida, pues no tiene repercusión en la hija. Tampoco es un obstáculo insalvable el trabajo como autónomo de Don Lucio, pues puede obtener la colaboración de familiares para atender a la menor. No consta incapacidad del antedicho para cuidar y educar a ésta y ambos progenitores residen en la misma ciudad y en domicilios cercanos. A pesar de estas circunstancias favorables, no se accederá a la petición de la parte apelante, ya que no hay base probatoria que permita inferir que la guarda y custodia compartida, tal como exige el artículo 92.8 del Código Civil, será lo más beneficioso para la menor a partir de los dos años de ésta. A mayor abundamiento hay que señalar que las sentencias deben dictarse en base a circunstancias concurrentes y no en las futuras y que la demandada ha sido la principal figura de referencia de la menor desde su nacimiento. Por otra parte, en el propio recurso de apelación se reconoce (folio 262) que en el momento de dictarse la sentencia recurrida y hasta los dos años de la menor la guarda y custodia a favor de la madre de ésta es una medida adecuada y beneficios. En definitiva, por la parte apelante no se han aportado razones objetivas y fundadas que hayan sido acreditadas, que pongan de manifiesto error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia y hagan aconsejable en beneficio de la menor cambiar la decisión en materia de guarda y custodia»
5.- Don Lucio interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación por interés casacional al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.
El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente se articula en un motivo único en el que, tras citar como precepto legal infringido el artículo 92.5, 92.6 y 92.7 del Código Civil, en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 39 de la CE y los artículos 2 y 11 de la LO 1/1996, de Protección del Menor, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 29 de marzo de 2016, 3 de mayo de 2016, 16 de febrero de 2015, 30 de diciembre de 2015, 29 de abril de 2013 y 27 de abril de 2012 las cuales consagran el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, señalando los criterios para el establecimiento de la guarda y custodia compartida.
La doctrina contenida en las señaladas sentencias es la siguiente:
"la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Señala la parte recurrente que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en esta materia apuntando que resulta más beneficioso para la menor el poder relacionarse de forma más intensa con ambos progenitores, no teniendo el mentado régimen carácter de medida excepcional cuando ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, tal y como ocurren en el presente caso.
6.- La sala dictó auto el 22 de marzo de 2017 por el que acordó admitir el recurso de casación, y, tras el oportuno traslado, la parte recurrida presentó escrito de oposición al recurso.
7. - El Ministerio Fiscal apoya el recurso de casación por entender, con cita de sentencias de la sala, que el interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado.
8. - El 15 de junio de 2017, señalada ya la fecha de deliberación, se presentó escrito por la representación procesal de la parte recurrida doña Rocío, vía telemática, suplicando lo siguiente: «... que tenga por presentado este escrito y el documento adjunto, sirva admitirlo y lo considere el Tribunal información de interés para el referido expediente, ya que lo hechos expuestos son de máximo interés para la integridad física y emocional de la menor Otilia de 2 años de edad»
El documento adjunto es un Auto del Juzgado nº 2 de Majadahonda, de fecha 9 de junio de 2017, por el que, con fundamento en el art. 158 CC, se acuerda que las visitas del padre con la hija se desarrollen tuteladas a través de un Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de la menor, suspendiéndose cautelarmente las pernoctas, y ello durante un período de seis meses, en que los equipos técnicos del Punto de Encuentro deberán remitir informes mensuales sobre el desarrollo de las visitas, valorándose al término del período si procede continuar las visitas a través de dicho Punto de Encuentro o retornar al régimen de visitas ordinario.
9.- De dicho escrito se dio traslado a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente alegó, tras el anterior traslado, que la resolución no es firme y no puede ser tenida en cuenta a los efectos del recurso de casación, y si así no se apreciase, solicita, subsidiariamente, que se suspenda la deliberación y se esté a la espera de su firmeza o de presentación de los informes técnicos del Punto de Encuentro Familiar.
El Ministerio Fiscal, sin embargo, alegó que, ante los nuevos hechos, procede la desestimación del recurso de casación.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala
1.- «Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.
Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»
Por tanto (STS de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 185/2012, de 17 de octubre).»
Esta doctrina, recogida en la sentencia de 30 de mayo de 2016, es la que refleja la sentencia recurrida y, por tanto, no puede calificarse que contradiga la de la sala.
2.- Tomando como punto de partida la anterior consideración, se habrá de dilucidar en cada caso concreto si prima en la decisión que se adopta el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" (SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).
3.- Los razonamientos de la sentencia recurrida, a partir de los hechos que declara probados, y que la sala ha de respetar, expone porque no considera, por ahora, que se encuentre satisfecho el interés del menor a partir de que la hija cumpla dos años si se acuerda la guarda y custodia compartida.
Motiva que no existe base probatoria para concluir en este momento sobre tal extremo, y añade que las sentencias deben dictarse en base a las circunstancias concurrentes y no a las futuras.
Por tanto, parece prematuro decidir para cuando la hija tenga esa edad, cuyas circunstancias familiares y de todo tipo se desconocen, y será más prudente esperar y modificar el régimen de guarda y custodia en su momento, con mayor conocimiento de causa y, por tanto, con mejor valoración del interés del menor, con un adecuado informe psicosocial y un plan contradictorio.
4. La sentencia de 30 de diciembre de 2015 afirma que «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.»
5.- Si se aplica esta doctrina al supuesto enjuiciado se aprecia que la sentencia recurrida ha tenido en cuenta el interés de la menor, motivando suficientemente su decisión a partir del respeto hacia el citado principio.
Por tanto, el recurso no puede estimarse.
La incidencia que, con apoyo documental, alega la parte recurrida respecto al régimen de visitas de la menor con su padre, no modifica los anteriores argumentos sino que viene a avalarlos.
La sentencia, cuya revisión se pretende con el recurso de casación, se confirma y queda inalterada.
Las vicisitudes del régimen de visitas han de seguir su curso ante el Juzgado de Primera Instancia y ser valoradas, en su caso, si se plantease por alguna de las partes la modificación de la medida sobre régimen de guarda y custodia de la menor.
TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC se impone las costas del recurso a la parte recurrente
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución,
FALLO:
1.- Desestimar el recurso interpuesto por don Lucio, representado por la procuradora doña Elsa Blanco González contra la sentencia dictada por la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid el día 12 de julio de 2016, en el recurso de apelación 1461/2015, dimanante de los autos de medidas paterno-filiales nº 22/15 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Majadahonda. 2.- Confirmar la sentencia recurrida, declarando su firmeza. 3.- Imponer a la parte recurrente las costas del recurso Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Jose Antonio Seijas Quintana Antonio Salas Carceller Francisco Javier Arroyo Fiestas Eduardo Baena Ruiz M.ª Ángeles Parra Lucán

El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

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