Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de
octubre de 2017 (D. Francisco Marín
Castán).
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PRIMERO.- El presente recurso de casación
dimana de un juicio ordinario en el que los compradores de una vivienda sujeta
a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la
construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968), demandaron
únicamente a la entidad avalista, no a la promotora-vendedora, para el
reintegro de las cantidades anticipadas a cuenta del precio. La entidad
demandada recurre la sentencia de segunda instancia que, revocando la de
primera instancia, estimó íntegramente la demanda.
Son antecedentes relevantes para la
decisión del recurso los siguientes:
1.º) El contrato privado de
compraventa litigioso (doc. 1 de la demanda) fue suscrito el 24 de enero de
2011 por la parte compradora demandante, integrada por los hoy recurridos D.
Jesús María y D.ª Guillerma, y por la promotora-vendedora Sonami Norte, S.L., y
tuvo por objeto una vivienda en construcción, de 130,39 m2, patio en sótano de
17,66 m2, terrazas de 98,74 m2 y garaje de 41,10 m2, ubicada en la parcela NUM000
de la relación de parcelas resultantes del Proyecto de Reparcelación del ámbito
«Saindua» de la NN.SS. de Hondarribia, U.E. «38.1».
2.º) Según la estipulación tercera
del contrato, el precio se fijó en la cantidad de 722.222,22 euros, más IVA, el
cual debería abonarse en la forma prevista en la estipulación cuarta. En
cumplimiento de esta última, los compradores entregaron 72.222,22 euros más
5.777,78 euros de IVA en el momento de la firma del citado documento
contractual, y otros 72.222,22 euros más IVA el 24 de julio de 2011 (es decir,
156.000 euros en total), y la cantidad restante (577.777,78 euros más IVA)
quedó pendiente para su abono al otorgarse la escritura pública con entrega de
llaves.
3.º) Según la estipulación séptima
del contrato, la vivienda debía entregarse completamente terminada «conforme a
las previsiones establecidas en el proyecto, distribución y calidad de
materiales a emplear en la misma». En cuanto al plazo, el párrafo tercero de la
citada estipulación decía:
«El plazo de entrega de la
mencionada vivienda se estima para el mes de marzo de 2012. Este plazo se
entiende aproximado, y para que el comprador pueda invocar el incumplimiento
del plazo de entrega a cualquier efecto, deberá haber transcurrido un plazo
superior a seis meses desde la fecha indicada. No obstante a ello, SONAMI
NORTE, S.L. concretará por escrito, a los compradores, la formalización de la
escritura pública con la correspondiente entrega de llaves, obligándose
aquellos a hacerse cargo de la misma, en el plazo de quince días a partir del
recibo de dicha notificación».
4.º) De acuerdo con lo previsto en
la Ley 57/1968, en la estipulación novena se pactó garantizar la devolución de
las cantidades anticipadas a cuenta del precio en los siguientes términos:
«Los compradores autorizan a SONAMI
NORTE, S.L. la entrega de un ejemplar del contrato de compraventa a la CAJA
NAVARRA, como entidad financiadora del proyecto y emisora del Aval que
garantiza las entregas a cuenta de los compradores.
Los compradores y vendedores se obligan
a depositar sus entregas a cuenta del precio de la compraventa en la cuenta
AVAL NUM002 abierta en la CAJA NAVARRA.
Las cantidades entregadas a cuenta
del precio, por los compradores, siempre que hayan sido ingresadas en la
precitada cuenta de aval, estarán garantizadas por la CAN.
La parte compradora verá obligada a
la devolución del AVAL o AVALES a la entrega de la vivienda».
5.º) En cumplimiento de esta última
previsión contractual, con fecha 19 de enero de 2011 Caja de Ahorros y Monte de
Piedad de Navarra (luego absorbida por Caixabank, S.A.), entidad financiadora
de la promoción, había emitido aval bancario n.º NUM001 (doc. 5 de la demanda)
que garantizaba la devolución de anticipos hasta la cantidad de 156.000 euros.
6.º) Las viviendas y garajes de la
promoción a la que pertenecía la vivienda litigiosa se concluyeron el 4 de
enero de 2012 (doc. 3 de la contestación), quedando en ese momento por ejecutar
la urbanización propia de la unidad de ejecución y de parte del vial de la
urbanización, el 23 de enero se solicitó la licencia de primera ocupación (doc.
3 de la contestación), el 16 de abril de 2012 se autorizó la acometida
definitiva de aguas (doc. 7 de la contestación) y el 24 de septiembre de 2012
se concedió la licencia de primera ocupación (doc. 8 de la contestación).
7.º) Los compradores comunicaron a
la promotora-vendedora su voluntad de resolver el contrato, por incumplimiento
consistente en demora en la entrega, mediante burofax de fecha 13 de noviembre
de 2012 (doc. 11 de la demanda), y la requirieron para que les devolviera los
anticipos y les indemnizara con la cantidad de 72.222,22 euros (10% del precio
tal).
8.º) Ante la falta de respuesta de
la promotora, con fecha 27 de noviembre de 2012 los compradores se dirigieron
por burofax a la caja de ahorros avalista interesando la ejecución del aval
(doc. 12 de la demanda).
9.º) Con fecha 30 de noviembre de
2012 la promotora remitió fax a los compradores (doc. 13 de la demanda)
manifestándoles su intención de cumplir el contrato por estar en disposición de
escriturar, emplazándoles ante el notario D. Rafael Lacort Usieto «entre los
días 11 y 14 de diciembre».
10.º) El 22 de marzo de 2013 la
parte compradora demandó a Caixabank S.A. solicitando, al amparo de los arts. 1
a 3 de la Ley 57/1968, su condena al pago de 156.000 euros de principal más el
6% de intereses legales. Como fundamento de tales pretensiones se alegaba, en
síntesis: (i) que en virtud del referido contrato de compraventa se habían
satisfecho dos pagos de 78.000 euros (72.222,22 euros más IVA cada uno) en
enero y julio de 2011; (ii) que la CAN había otorgado aval con fecha 19 de
enero de 2011 en garantía de devolución de dichas cantidades; (iii) que la
vendedora había incumplido sobradamente el plazo de entrega pactado, pues la
propia CAN así se lo había manifestado a los compradores cuando estos
intentaron subrogarse en el préstamo concedido a la promotora, advirtiéndoles
del consecuente cambio en las condiciones pactadas a resultas de la
imposibilidad de hacer entrega de la vivienda en el plazo convenido (doc. 6 a
10); (iv) que hartos de los retrasos, los compradores optaron por rescindir el
contrato con fecha 13 de noviembre de 2012, dirigiendo al efecto burofax a la
promotora en el que se le notificaba dicha decisión y se la requería para que
devolviera las cantidades anticipadas más la penalización pactada, y (v) que
ante la falta de respuesta de la promotora decidieron requerir a la entidad
avalista la ejecución del aval, a lo que esta se había negado, procediéndose
por parte de la promotora a citarles para otorgar escritura pública.
11.º) La entidad avalista se opuso a
la demanda alegando, en síntesis: (i) que el plazo de entrega pactado era solo
estimativo; (ii) que la fecha de finalización era finales de septiembre de 2012;
(iii) que en todo caso se previó que no podía alegarse incumplimiento de la
promotora si el retraso se debía a causas de fuerza mayor o caso fortuito
ajenas a su voluntad; (iv) que la obra se había terminado en enero de 2012, si
bien el Ayuntamiento no concedió licencia de primera ocupación hasta finales de
septiembre de 2012, en cualquier caso siempre del plazo máximo pactado; (v) que
el retraso en la entrega también se debió a que los compradores fueron
solicitando cambios en la obra y que estos estuvieron siempre al tanto; (vi)
que no es cierto que la entidad avalista les comunicara la existencia de
retrasos, y (vii) que la verdadera intención de los compradores era aprovechar
un retraso no imputable a la promotora para desentenderse del contrato.
12.º) La sentencia de primera
instancia desestimó la demanda. Sus razones fueron resumidamente las
siguientes: (i) el contrato no contenía cláusulas abusivas, no siéndolo en
particular la relativa al plazo de entrega pese a fijarse como estimativo; (ii)
la efectividad del aval prestado como garantía de devolución de las cantidades
anticipadas dependía del incumplimiento de la promotora («en caso de no
llevarse a cabo la construcción o no hacerse al ritmo previsto en el contrato»
decía el documento de aval), presupuesto que no concurría en este caso tanto
porque la vivienda se había concluido en enero de 2012 y la licencia de primera
ocupación se concedió el 24 de septiembre de 2012, dentro del plazo de entrega
pactado incluyendo su prórroga, como porque en todo caso el retraso en la
concesión de la licencia fue imputable exclusivamente al ayuntamiento de
Fuenterrabía (cambio de arquitecto municipal), en ningún caso a la promotora,
que citó a la parte compradora para otorgar escritura el 30 de noviembre de 2012;
(iii) a tenor de la doctrina jurisprudencial que interpreta los arts. 1124 y
1100 CC, no era suficiente cualquier retraso para resolver el contrato de
compraventa, sino que se precisaba que dicho retraso frustrara las expectativas
contractuales de la parte compradora, sin perjuicio de su derecho a ser
indemnizada por la demora, y (iv) en ningún caso se había probado que la
entrega de la vivienda en el mes de agosto fuera esencial para los compradores.
13.º) La sentencia de segunda
instancia, estimando el recurso de los compradores demandantes y revocando la
sentencia apelada, estimó íntegramente la demanda y condenó a la entidad
avalista demandada a devolver las sumas anticipadas objeto de reclamación en
concepto de principal (156.000 euros) más los intereses legales desde la fecha
en que se había requerido de pago a la avalista y hasta el total pago de la
cantidad reclamada, con condena en las costas de la primera instancia y sin
hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas de la apelación. Sus razones
son, en síntesis, las siguientes: (i) el proceso versa sobre el cumplimiento
del aval otorgado en garantía de devolución de las cantidades anticipadas por
los compradores de una vivienda en construcción, al no haberse entregado la
misma en plazo; (ii) para la resolución de la controversia debe estarse a la
doctrina sentada por esta sala en su sentencia de pleno de 7 de mayo de 2014
(cuyos fundamentos jurídicos se reproducen), en la que se fijó como doctrina
jurisprudencial que «cuando se demande exclusivamente al avalista en juicio
declarativo, reclamando el importe del aval constituido al amparo de la ley
57/1968, la entidad de crédito no podrá oponer las excepciones derivadas del
artículo 1853 del Código Civil, debiendo abonar las cantidades, debidamente
reclamadas y entregadas a cuenta, una vez incumplido el plazo convenido para la
obligación de entrega, por cualquier causa»; (iii) en aplicación de dicha
jurisprudencia al presente caso («prácticamente idéntico») se concluye que,
como los compradores demandaron exclusivamente a la entidad avalista, sólo cabe
analizar si se incumplió el plazo de entrega convenido en el contrato,
cualquiera que hubiera sido su causa, constando acreditado que el plazo de
entrega, estimado para marzo de 2012, finalizaba con su prórroga a finales de
septiembre de ese mismo año, y que a pesar de contar la vivienda con licencia
de primera ocupación el 24 de septiembre no fue entregada en dicha fecha porque
la promotora citó a los compradores para el otorgamiento de la escritura para
los días 11 y 12 de noviembre de 2012, lo que implica que los compradores
interesaron la resolución antes de que la vivienda hubiera sido entregada, y
(iv) la estimación de la demanda determina que la avalista también sea
condenada al pago de los intereses legales desde la fecha en que se la requirió
de pago (arts. 1100 y 1108 CC y d. adicional primera LOE, en cuanto que deja
sin efecto el interés del 6%).
14.º) La entidad avalista demandada
recurrió en casación por existencia de interés casacional en su modalidad de
oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la necesidad de
incumplimiento del vendedor para que responda el avalista y sobre la
improcedencia de acoger pretensiones oportunistas que denoten mala fe de los
compradores.
Por diligencia de ordenación de 12
de noviembre de 2014, notificada el 14, se concedió a la parte recurrente plazo
de diez días para que subsanara la omisión de pago de la tasa bajo
apercibimiento de inadmisión del recurso, y con fecha 4 de diciembre de 2014 se
aportó copia del modelo 696 de autoliquidación de la tasa correspondiente al
recurso de casación interpuesto.
Pese a que esta sala advirtió
inicialmente la posible concurrencia de causas de inadmisión (providencia de 30
de noviembre de 2016), finalmente se acordó admitir el recurso en su
integridad.
SEGUNDO.- El motivo primero del recurso se
funda en infracción de los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 en relación con la
doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 218/2014, de 7 de mayo,
51/2014, de 4 de febrero, y 198/2014, de 1 de abril.
En su desarrollo se alega, en
síntesis, que la sentencia recurrida aplica incorrectamente al caso la doctrina
sentada por la sentencia de pleno de 7 de mayo de 2014, porque esta doctrina
parte del presupuesto de que se haya incumplido el plazo de entrega pactado, lo
que según la recurrente no ha acontecido ya que, a diferencia del asunto
resuelto por la citada sentencia de pleno, en que había transcurrido el plazo
de entrega que finalizaba en el año 2008 sin que por entonces se hubiera
concedido la licencia de primera ocupación, en el presente caso no existió
demora o retraso en la obtención de la licencia ni, mucho menos, un
incumplimiento, pues consta probado que la licencia se concedió a finales de
septiembre de 2012, antes de que se agotara la prórroga de seis meses pactada,
lo que implica que los compradores pretendieron ejecutar el aval, avanzado el
mes de noviembre de 2012, a sabiendas de que la vivienda ya estaba por entonces
concluida y en disposición de ser entregada, tratándose de una pretensión
oportunista para desvincularse del contrato.
El motivo segundo se funda en
infracción «de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la buena
fe y el abuso de derecho a que se refiere el art. 7.º del Código Civil ».
En su desarrollo, para justificar el
interés casacional invocado, se citan y extractan las sentencias de 2 de
febrero de 1984 y 14 de febrero de 1986, y en síntesis se alega, insistiendo en
que la pretensión de los demandantes es meramente oportunista, que estos
actuaron con mala fe y abuso de derecho al saber que la obra estaba terminada
en enero de 2012 y que en septiembre ya se disponía de licencia de primera
ocupación, y no poner objeción alguna ni hacer reclamación o protesta de
retraso hasta tiempo después, tras valorar como más beneficioso para sus
intereses la compra de otra vivienda más barata (el Sr. Jesús María reconoció
en el acto del juicio que se había comprado otra vivienda por un precio
inferior y la empleada de la entidad bancaria manifestó que el Sr. Jesús María
le comentó que había visto viviendas similares a menor precio).
La parte demandante-recurrida se ha
opuesto al recurso tanto por causas de inadmisión como por razones de fondo.
Como causa de inadmisión, común a ambos motivos, se alega que las tasas
judiciales se abonaron con carácter extemporáneo, superado el plazo de diez
días concedido para la subsanación de la falta de aportación inicial del modelo
de autoliquidación, y que, aunque el TC, por sentencia 140/2016, de 21 de julio,
consideró nulo y sin efecto parte del art. 7 de la Ley 10/2012, de 20 de
noviembre, reguladora de las tasas, dicho pronunciamiento solo tenía efecto
«pro futuro», por lo que sigue siendo de aplicación la jurisprudencia
constitucional (STC 79/2012, de 17 de abril) sobre la procedencia de inadmitir
el recurso si no se subsana la falta de autoliquidación en el referido plazo.
En cuanto al fondo se alega, en síntesis y con respecto al motivo primero, que
de conformidad con la doctrina que interpreta el art. 3 de la Ley 57/1968 (de
la que es ejemplo la sentencia de pleno 218/2014, en la que se apoya la
sentencia recurrida), el mero incumplimiento del plazo de entrega de la
vivienda adquirida es suficiente para reclamar de la avalista el importe de las
cantidades anticipadas por los compradores a cuenta del precio, sin necesidad
de examinar la causa de la resolución ni de entrar a valorar si el incumplimiento
de la promotora fue grave o no o si se frustró o no la finalidad contractual,
situación que concurre en este caso dado que consta probado que el plazo de
entrega finalizaba el 30 de septiembre de 2012 y que la vivienda no se entregó
dentro de dicho plazo (pues hasta finales de noviembre no se les comunicó que
estaba en disposición de ser escriturada), lo que legitimaba a los compradores
para resolver. En cuanto al motivo segundo, se limita a alegar que no procede
entrar a examinarlo por carecer de fundamento y por apoyarse en argumentos que
en todo caso cabría examinar en un eventual procedimiento que se hubiera
dirigido contra la promotora.
TERCERO.- El recurso no incurre en la causa
de inadmisión que se alega porque la sentencia del Pleno de Tribunal
Constitucional 140/2016, de 21 de julio (BOE 196/2016, de 15 de agosto), que
declaró la inconstitucionalidad y nulidad de determinados apartados del art. 7
de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, precisó en su fundamento de derecho 15
que dicha declaración de inconstitucionalidad solo era eficaz pro futuro, esto
es «en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y
procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme (...)», caso
este último del presente litigio al no haber ganado firmeza la sentencia de
segunda instancia por la pendencia de recurso de casación. En consecuencia, no
existe obstáculo para que en este proceso despliegue plenos efectos jurídicos
la referida declaración de inconstitucionalidad, en particular, el de no poder
apreciar como causa de inadmisión la no subsanación en plazo de la falta de
pago inicial de la tasa (autos de esta sala 26 de octubre de 2016, queja
121/2014, 8 de febrero de 2017, queja 45/2014, y 22 de febrero de 2017, queja 64/2013,
y STC 74/2014, FJ 4, conforme a la cual con la desaparición de la obligación
tributaria como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de la
norma «falta el presupuesto necesario para que la Secretaría de Justicia
competente pueda realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 8.2
de la Ley 10/2012 [...]»).
CUARTO.- Entrando por tanto a conocer del
recurso, su motivo primero ha de ser estimado por las siguientes razones:
1.ª) El presente caso no coincide
con el de la sentencia de esta sala 218/2014, de 7 de mayo, pese a que la
sentencia recurrida lo considere «prácticamente idéntico». La diferencia está,
esencialmente, en que en el presente caso la vivienda disponía de licencia de
primera ocupación dentro del plazo establecido para su entrega, mientras que en
el caso de la referida sentencia de 2014 la licencia de primera ocupación no
solo se obtuvo más de dos meses después de vencido el plazo establecido para la
entrega de la vivienda, sino que incluso fue solicitada vencido también dicho
plazo.
2.ª) Es cierto que la sentencia
218/2014 se refiere generalmente a la falta de entrega de la vivienda dentro de
plazo, pero también lo es que otras sentencias posteriores de esta sala ponen
el acento, más que en la entrega material o instrumental, esta última mediante
el otorgamiento de la escritura pública, en que la vivienda esté terminada y en
disposición de ser entregada dentro del plazo establecido en el contrato (p.
ej. sentencias 237/2015, de 30 de abril, y 217/2014, de 5 de mayo).
3.ª) Cuando, como es el caso, la
demanda fundada en la Ley 57/1968 se dirige únicamente contra la entidad
avalista, la relevancia de la posibilidad de entrega con licencia de primera
ocupación, más que en la entrega en sí misma, se refuerza por la interpretación
conjunta de los arts. 1-1.ª («que la construcción no se inicie o no llegue a
buen fin...») y 3 («expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega
de la vivienda...») de dicha ley con su art. 4 («expedida la cédula de
habitabilidad... y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al
comprador, se concluirán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o
avalista»).
4.ª) En el presente caso está
probado que las obras se terminaron antes de vencer el plazo establecido en el
contrato, incluso sin los seis meses adicionales, que la licencia de primera
ocupación se solicitó también dentro de ese mismo plazo y, en fin, que la
licencia se obtuvo dentro de los seis meses adicionales. Está probado
igualmente que la promotora-vendedora no comunicó a los compradores una fecha
para el otorgamiento de escritura una vez obtenida la licencia de primera
ocupación, pero también que los compradores no hicieron nada para procurar la
entrega de la vivienda.
5.ª) En consecuencia, aun cuando
pudiera admitirse que, una vez obtenida la licencia de primera ocupación, la
garantía prestada por la entidad hoy recurrente habría subsistido si la
promotora-vendedora se hubiera negado a entregar la vivienda, incumpliendo
entonces el contrato, no puede sostenerse que la entidad garante deba responder
también de la mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura
pública y del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato; en
definitiva, de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta es
material y jurídicamente posible. Esta conjunción de circunstancias es la que
se dio en el presente caso porque, vencido el plazo de entrega pero estando la
vivienda ya terminada y contando con licencia de primera ocupación, es decir, en
disposición de ser entregada, los compradores decidieron sin más dar por
resuelto el contrato mientras que la promotora-vendedora, tras guardar silencio
en un principio ante el requerimiento de resolución de los compradores, los
convocó días después para el otorgamiento de escritura pública.
6.ª) A lo anterior se une que, como
ha recalcado esta sala en su sentencia 459/2017, de 18 de julio, dictada
también sobre un caso de compraventa sujeta al régimen de la Ley 57/1968, los
acuerdos entre comprador y vendedor no pueden perjudicar al fiador, criterio
que cabe aplicar también a la mera desatención o descuido del promotor para el
otorgamiento de escritura cuando concurre con el desinterés del comprador por
ese mismo acto.
QUINTO.- La estimación del motivo primero
del recurso determina que no sea necesario resolver el segundo, así como la
casación total de la sentencia recurrida para, en su lugar, confirmar la de
primera instancia.
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