Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de
noviembre de 2017 (D. Rafael Sarazá Jimena).
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QUINTO.- Decisión del tribunal. El
control de transparencia vinculado a la previsión del art. 4.2 de la Directiva
sobre cláusulas abusivas solo es aplicable en los contratos concertados con
consumidores
1.- Este tribunal ha sentado una
jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016,
de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 41/2017, de 20 de enero, y 57/2017, de
30 de enero.
2.- Hemos afirmado que el concepto de
abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. La sentencia
invocada por el recurrente en su recurso, la 241/2013, de 9 de mayo, rechazó
expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad
pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. En
la sentencia 227/2015, de 30 de abril, añadimos:
«[e]n nuestro ordenamiento jurídico,
la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de
protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del
adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando
éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.
»[...] las condiciones generales
insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de
consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en
cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas
negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las condiciones
generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente
los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como
recuerda el art. 8.1 LCGC».
3.- El control de transparencia,
diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación
comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta
sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con
consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley
de Condiciones Generales de la Contratación.
El art. 4.2 de la Directiva conecta
esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de
transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del
consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las
diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación
fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del
contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra
modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
4.- Esta conexión entre transparencia
material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de
2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez
Naranjo, al decir en su parágrafo 49 que «el control de la transparencia
material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede
del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ». Y
precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que
impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos
en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. En la más
reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc,
parágrafo 43, el TJUE ha declarado que las cláusulas contempladas en el art.
4.2 de la Directiva solo quedan eximidas de la apreciación de su carácter
abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras
un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera
clara y comprensible.
5.- Para finalizar, hemos declarado en
sentencias anteriores que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado
el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no
consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general
sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para
evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la
configuración de un tertius genus [tercer género] que no ha sido
establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que
suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de
condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre
adherentes consumidores y no consumidores.
6.- Como conclusión, estando sentado
que el demandante no intervino en el contrato de préstamo como consumidor, la
Audiencia Provincial, en su sentencia, no ha podido infringir el art. 80.1 del
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios ni la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala
Primera del Tribunal Supremo, de Pleno, 241/2013, de 9 de mayo (reiterada en
varias posteriores), sobre el control de transparencia de las condiciones
generales que contienen una «cláusula suelo» en contratos celebrados con
consumidores, puesto que la aplicación tanto de la citada norma legal como de
la doctrina jurisprudencial exigen la condición de consumidor del adherente.
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