Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal
Supremo de 15 de noviembre de 2017 (D. Rafael Sarazá Jimena).
Recurso de casación
CUARTO.- Formulación de los motivos primero,
segundo y sexto
1.- El primer motivo del recurso de casación
se encabeza así: «Infracción del art. 2.2 y del art. 79 de la Ley del Mercado
de Valores y desarrollado en el Real Decreto 217/2008».
2.- La infracción se habría producido por
desconocer la Audiencia Provincial la doctrina del Tribunal Supremo relativa a
la naturaleza y normativa aplicable a este producto, recogida en su sentencia
323/2015, de 30 de junio, y en la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013,
caso Genil 48 S.L., asunto C- 604/2011. De tales sentencias resultaría que el
préstamo hipotecario multidivisa es un instrumento financiero complejo, al
contener un derivado implícito, y como tal, está sometido a la normativa Ley
del Mercado de Valores. Esta normativa habría sido infringida por Barclays, al
no haber dado cumplimiento al protocolo informativo, evaluación de riesgos y
clasificación de clientes exigido por esta ley en sus artículos 79 y
siguientes.
3.- El segundo motivo del recurso de casación
se encabeza así: «Infracción del art 6.3 del Código Civil».
4.- Esta infracción legal se habría cometido
al no haber declarado la Audiencia Provincial la nulidad de pleno derecho del
contrato pese a haberse infringido normas imperativas tales como la Ley del
Mercado de Valores (varios párrafos del art. 79), art. 48.2 de la Ley de
Disciplina e Intervención de entidades de crédito y de la orden de 5 de mayo de
1994, 17.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 47 de la
Constitución.
5.- El sexto motivo del recurso de casación
se encabeza así: «Infracción del art. 79 LMV en tanto que se ha incumplido el
estándar de diligencia y buena fe e información en materia de inversiones
financieras y por tanto procede imputar la responsabilidad de los daños y
perjuicios producidos a la entidad financiera».
6.- En el desarrollo de este motivo se alega
que la sentencia de la Audiencia Provincial sería contraria a la doctrina
jurisprudencial que afirma que el incumplimiento grave del estándar de
diligencia y buena fe e información en materia de inversiones financieras
constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad de los daños
y perjuicios producidos.
7.- La conexión entre las infracciones
legales denunciadas en estos motivos aconseja su resolución conjunta.
QUINTO.- Decisión de la sala.
El préstamo hipotecario en divisas no es un
instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. Cambio en la
doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio
1.- La sentencia del pleno de esta sala
323/2015, de 30 de junio, declaró que el préstamo hipotecario en divisas (y en
concreto, la llamada coloquialmente «hipoteca multidivisa»), es un instrumento
financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en
el ámbito de la Ley del Mercado de Valores. Esta ley, tras la reforma operada
por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, traspone la Directiva 2004/39/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los
mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID).
2.- La posterior sentencia del TJUE de 3 de
diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, declaró, por el
contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe
interpretarse en el sentido de que «no constituyen un servicio o una actividad
de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio,
efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de
préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal,
que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de
compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en
determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de
esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad».
3.- Los argumentos que sirvieron de
fundamento a esta decisión del TJUE fueron, sucintamente, que en la medida en
que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la
concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las
operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran
comprendidas en dicha sección A de la Directiva MiFID (apartado 55).
Estas operaciones se limitan a la conversión,
sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada,
de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa
(moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) (apartado 56).
Tales operaciones no tienen otra función que
la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago
del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el
prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario.
La finalidad de estas operaciones no es
llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener
fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio
y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de
cambio de una divisa (apartado 57).
Tampoco estarían comprendidas en el concepto
de «negociación por cuenta propia» al que se refiere la sección A, punto 3, del
anexo I de la Directiva MiFID (apartado 58) ni forman parte de la categoría de
«servicios auxiliares» del anexo I, sección B, de la Directiva MiFID (apartado
62), pues esto solo sucedería si el crédito o el préstamo se concede a un
inversor para la realización de una operación en uno o varios instrumentos
financieros, cuando la empresa que concede el crédito o préstamo participa en
la operación (apartado 63) y tales operaciones de cambio no están vinculadas a
un servicio de inversión (apartado 67), ni se refieren a uno de los
instrumentos financieros del anexo I, sección C, de dicha Directiva (apartado
68).
Además, en un contrato de préstamo denominado
en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente
dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto
exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este
contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose
que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento
financiero (apartado 71).
Por tanto, las cláusulas de tal contrato de
préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento
financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato,
sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste (apartado 72),
lo que diferenciaría este supuesto del que fue objeto de la sentencia de 30 de
mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011 (apartado 73).
Por último, el valor de las divisas que debe
tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de
antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas
en la fecha del vencimiento de cada mensualidad (apartado 74).
4.- Los recurrentes han solicitado que se
plantee cuestión prejudicial en la que se pregunte al TJUE si el préstamo
hipotecario multidivisa objeto de este recurso es un préstamo que incluye un
derivado financiero implícito en el sentido recogido en la normativa MIFID y en
la NIC 39 incorporada al ordenamiento jurídico comunitario mediante Reglamento
(CE) 1126/2008 de la Comisión, de 3 de noviembre de 2008.
Consideran que la sentencia del TJUE de 3 de
diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, no ha aclarado la
cuestión, puesto que el préstamo objeto del litigio principal en que se planteó
la cuestión prejudicial que dio lugar a esa sentencia no tiene las
características del que es objeto de este recurso, por lo que el supuesto de
hecho es diferente.
5.- No procede plantear la cuestión
prejudicial por varias razones.
La primera es que el Reglamento (CE)
1126/2008 no es relevante para resolver este recurso, no solo por razones
temporales, sino también por razón de la materia sobre la que versa, la
adopción de determinadas Normas Internacionales de Contabilidad.
La segunda y fundamental es que, existan o no
algunas diferencias entre el préstamo objeto del litigio principal en que se
planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a la sentencia del TJUE de 3 de
diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, y el préstamo que es
objeto de este recurso, las razones por las que el TJUE, en esa sentencia,
consideró que la operación no estaba regulada por la Directiva MiFID son
plenamente aplicables al préstamo objeto de este recurso: las operaciones de
cambio de divisa son accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la
inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación
que constituye el objeto de este contrato (el préstamo), sino únicamente una
modalidad indisociable de ejecución de éste y el valor de las divisas que debe
tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano
sino que se realiza sobre la base del tipo de cambio de estas divisas en la
fecha de entrega del capital del préstamo o del vencimiento de cada cuota
mensual de amortización.
6.- Que a efectos de las normas contables,
concretamente de la NIC 39, un préstamo denominado o indexado en divisas
constituya un instrumento financiero híbrido, al combinar un contrato principal
no derivado y un derivado implícito en tanto que los flujos de efectivo del
contrato principal se modifican de acuerdo con un tipo de cambio, no supone que
constituya un instrumento financiero a efectos de la Directiva MiFID y del art.
2.2 de la Ley del Mercado de Valores. La sentencia del TJUE de 3 de diciembre
de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, ha afirmado que no lo es.
7.- Los Jueces y Tribunales deben aplicar el
Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (art. 4.bis de la Ley Orgánica del Poder
Judicial). Dado que la cuestión de qué debe entenderse por instrumento
financiero, producto o servicio de inversión a efectos de la aplicación de la
normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho
de la Unión (en concreto, por la Directiva MiFID), este tribunal debe modificar
la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de
junio, del pleno de esta sala, y declarar que el préstamo hipotecario
denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del
Mercado de Valores.
8.- Lo anterior supone que las entidades
financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las
actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa
del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y
conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas,
estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables,
como son las de transparencia bancaria.
Asimismo, cuando el prestatario tiene la
consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de
protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE
del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre
cláusulas abusivas).
Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y
48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank.
9.- Al no ser de aplicación la normativa
sobre el mercado de valores, la sentencia de la Audiencia Provincial no
infringe los arts. 2.2 y 79 de la Ley del Mercado de Valores, que es la
infracción que se denuncia en los motivos primero y sexto. Tampoco infringe el art.
6.3 del Código Civil en relación con el art. 79 de la Ley del Mercado de
Valores, por las mismas razones.
10.- En todo caso, y a efectos de argumentar
la improcedencia de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE en relación
con el efecto que debiera vincularse a la vulneración de esas normas, que los
recurrentes pretenden sea el de nulidad radical, la sentencia del TJUE de 30 de
mayo de 2013, asunto C- 604/2011, caso Genil 48. S.L., en su apartado 57,
afirma que, «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición
de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una
infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no
precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales
en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas
de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4
y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias».
En consecuencia, «a falta de normas sobre la
materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno
de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la
inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia
y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail
(C-591/10), apartado 27]».
11.- En el segundo motivo se denuncia también
la infracción del art. 6.3 del Código Civil con relación al art. 48.2 de la Ley
de Disciplina e Intervención de entidades de crédito y de la orden de 5 de mayo
de 1994.
Esta impugnación no puede ser estimada puesto
que, al igual que declaramos en las sentencias 716/2014, de 15 de diciembre, y
323/2015, de 30 de junio, con relación al incumplimiento de las normas que
imponen los deberes de información respecto de los productos y servicios de
inversión, la Ley de disciplina e intervención de entidades de crédito y la
Orden de 5 de mayo de 1994 no prevén la nulidad de los contratos bancarios en
cuya concertación el banco haya incumplido los deberes de información, sino
sanciones administrativas.
El incumplimiento de los deberes de
información que esta normativa impone a los bancos es relevante, como se verá
más adelante, al realizar el control de transparencia de las cláusulas no
negociadas en contratos celebrados con consumidores. 12.- Respecto del derecho
a la vivienda digna que se recoge en los arts. 17.1 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos y 47 de la Constitución, se trata de un derecho social de
configuración legal. No estando discutido que tal derecho se encuentra
efectivamente desarrollado por el ordenamiento jurídico infraconstitucional
aplicable en este litigio, y que este respeta su contenido esencial, no puede
analizarse su infracción independientemente de la infracción de esas normas
legales que los desarrollan.
SEXTO.- Formulación del quinto motivo del
recurso
1.- El quinto motivo del recurso de casación
lleva este encabezamiento: «Infracción de normas aplicables para resolver las
cuestiones objeto de litigio: Infracción del art. 80.1 y 82 del TRLCU».
2.- Los argumentos que se exponen en el
desarrollo del motivo consisten, sucintamente, en que la sentencia de la
Audiencia Provincial infringe el art. 80.1.a TRLCU y la jurisprudencia que lo
interpreta, al no apreciar que las cláusulas cuestionadas no superan el control
de incorporación. Se alega que la sentencia infringe también el control de
transparencia que exige el art. 4.2 de la Directiva 93/13, la sentencia del
TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13) y la
sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, pues
faltaba la información clara y comprensible sobre las consecuencias de las
cláusulas multidivisa y estas no permiten conocer al consumidor su posición
jurídica ni la carga económica que realmente asume.
En concreto, no permite entender que el
capital que se amortiza no es el que le fue entregado en euros, sino el
calculado en yenes, por lo que el importe a devolver podrá ser revaluado de
manera constante en función de la evolución del tipo de cambio, de modo que
pese a estar pagando las cuotas del préstamo no se va a producir amortización
efectiva de la deuda en euros si el contravalor en yenes se ha revalorizado.
Tampoco permite conocer las implicaciones de
optar por el cambio de divisa.
Y por último, la infracción se habría
cometido al no declarar el carácter abusivo de las cláusulas porque de haber
conocido el cliente el coste económico previsible del contrato que sí conocía
el banco, jamás hubiera prestado su consentimiento.
3.- Dado que la estimación de este motivo
supondría la estimación de la pretensión formulada en la demanda con carácter
principal (la nulidad parcial del contrato), procede analizarlo antes que los
motivos tercero y cuarto, que sirven de apoyo a una pretensión formulada de
modo subsidiario, como es la anulación del contrato por vicio del
consentimiento.
SÉPTIMO.- Decisión del Tribunal (I).
Desestimación de las alegaciones relativas a
la infracción de las normas sobre incorporación de las condiciones generales
1.- En la demanda se ha ejercitado, entre
otras, una acción encaminada a que se declare la nulidad parcial del préstamo
hipotecario multidivisa, en concreto de las cláusulas relativas a la
denominación en yenes, por ser abusivas, al no superar el control de
transparencia. Los demandantes no solicitaron que no se tuvieran por
incorporadas tales condiciones generales sino que se declararan nulas por
abusivas. El debate tanto en primera como en segunda instancia se ha centrado
en el control de abusividad de dichas cláusulas, y más concretamente en si
superan el control de transparencia.
2.- La infracción de los arts. 5 y 7 de la
Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC) podría
constituir el objeto de un motivo del recurso de casación si en la demanda se
hubiera ejercitado una acción encaminada a declarar que las cláusulas relativas
a la denominación en divisa no estaban incorporadas al contrato de préstamo
hipotecario por no reunir los requisitos de incorporación exigidos en esos
preceptos, la Audiencia Provincial se hubiera pronunciado sobre tal cuestión y
hubiera aplicado incorrectamente tales preceptos legales o negado indebidamente
su aplicación.
Pero al no haber sido formulada esa
pretensión y no haber existido pronunciamiento sobre la aplicación o
inaplicación de los arts. 5 y 7 LCGC, no es admisible un motivo de casación
fundado en la infracción de preceptos legales distintos de los que sirven de
fundamento a la acción ejercitada.
Este tribunal no puede revisar la correcta
aplicación de unos preceptos legales que no han sido tomados en consideración
por la Audiencia Provincial, ni para aplicarlos ni para negar su aplicabilidad,
sin que los hoy recurrentes hayan denunciado adecuadamente por el cauce
pertinente una omisión de pronunciamiento o la falta de exhaustividad de la
sentencia de la Audiencia Provincial.
OCTAVO.- Decisión del tribunal (II).
El control de transparencia de las cláusulas
relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a
otra
1.- El motivo del recurso de casación se basa
también en la infracción legal que se habría cometido en la aplicación de los
preceptos legales que regulan el control de abusividad de las cláusulas no
negociadas y, más precisamente, el control de transparencia, en concreto, los
arts. 80.1 y 82 TRLCU, que desarrollan las previsiones de la Directiva sobre
cláusulas abusivas, como son las del art. 4.2 de la Directiva.
2.- La sentencia del TJUE de 3 de diciembre
de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, que excluyó la aplicación de la
normativa MiFID a este tipo de productos bancarios, declaró: «47. Dicho esto, es necesario señalar que
algunas disposiciones de otros actos del Derecho de la Unión relativos a la
protección de los consumidores pueden ser pertinentes en un asunto como el del
litigio principal. »48. Esto sucede, en particular, con las disposiciones de la
Directiva 93/13 que instauran un mecanismo de control del fondo de las
cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que
establece esta Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y
Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 42)».
3.- En esta sentencia del caso Kásler, el
TJUE declaró la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las
cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo
denominado en divisas.
4.- También la STJUE del caso Andriciuc,
declara la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas
que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y
retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de
proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo
denominados en divisas.
5.- Como primera cuestión a resolver, no
puede estimarse la alegación de la recurrida, que afirma que las cláusulas
controvertidas han sido objeto de negociación individual y, por tanto, quedan
fuera del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas por
aplicación de su art. 3.
Ninguna de las sentencias de instancia hace
mención a la existencia de tal negociación. En la escritura pública de préstamo
hipotecario consta que fue redactada conforme a la minuta facilitada por
Barclays y «contiene condiciones generales de la contratación».
Tampoco consta que fueran los prestatarios
quienes hicieran la selección inicial de la divisa en la que estaba
representado el préstamo.
Que se haya negociado la cantidad, en euros,
por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban
refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento «divisa
extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado
para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no
supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del
contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento «divisa
extranjera» en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del
capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra,
repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la
equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de
esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida,
del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la
fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la
posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del
contrato.
6.- No procede plantear una cuestión
prejudicial al TJUE sobre estos extremos del litigio, como pretende Caixabank,
porque al hacer tal solicitud parte de hechos no acreditados y pretende que se
plantee una cuestión prejudicial cuyo objeto sería realizar una valoración
jurídica de los hechos objeto del litigio, que corresponde a este tribunal, no
una interpretación de una norma jurídica de la UE sobre la que existan dudas,
que es lo que justifica el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el
TJUE.
Sobre esta cuestión, el apartado 28 de la
sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-279/06, caso Cepsa,
con cita de otras sentencias anteriores, declara: «Es preciso recordar que, en virtud del artículo 234 CE, basado en una
clara separación de las funciones de los órganos jurisdiccionales nacionales y
del Tribunal de Justicia, éste sólo es competente para pronunciarse sobre la
interpretación o la validez de una norma comunitaria a partir de los hechos que
le proporcione el órgano jurisdiccional nacional, y que, en cambio, corresponde
a éste aplicar las normas del Derecho comunitario a un caso concreto. Por
consiguiente, el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre
los hechos del asunto principal ni para aplicar a medidas o a situaciones nacionales
las normas comunitarias que haya interpretado, siendo dichas cuestiones de la
exclusiva competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales […]».
7.- Tampoco puede admitirse la segunda
objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de
alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc, en el sentido de que las
estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre
cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2.
Este precepto dispone: «Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o
reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los
convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde
los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las
disposiciones de la presente Directiva».
La razón por la que, según el banco, debe
aplicarse tal precepto consiste en que esas estipulaciones se limitan a
reflejar el principio del nominalismo monetario del art. 1170 del Código Civil
en relación con los arts. 1753 y 1754 del Código Civil y 312 del Código de
Comercio.
8.- La objeción debe ser rechazada.
Es innegable que en un contrato del que
resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben
cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas
impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales
invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas
cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y
contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las
partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al
contrato de esas normas legales.
Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas
no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones
derivadas del contrato.
Como consecuencia de lo expuesto, tampoco
procede plantear una cuestión prejudicial como la solicitada por Caixabank
sobre esta cuestión. La interpretación de la naturaleza de las normas de
Derecho interno no corresponde al TJUE.
9.- Una vez fijada la aplicabilidad de la
normativa de protección de los consumidores y usuarios que desarrolla la
Directiva sobre cláusulas abusivas, el apartado 35 de la STJUE del caso
Andriciuc, afirma que las cláusulas que definen el objeto principal del
contrato, a las que hace referencia el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas
abusivas, son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que,
como tales, lo caracterizan.
Y en el apartado 38 añade: «[…] mediante un contrato de crédito, el prestamista se compromete,
principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad
de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar,
generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las
prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de
dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso
estipulada. Por lo tanto, como el Abogado General ha señalado en los puntos 46
y siguientes de sus conclusiones, el hecho de que un crédito deba reembolsarse
en una determinada moneda no se refiere, en principio, a una modalidad
accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por
lo que constituye un elemento esencial del contrato de préstamo».
10.- Las cláusulas cuestionadas en la
demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así
como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y
determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital
pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital
prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del
prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus
intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del
capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato.
Por tal razón, son cláusulas que definen el
objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de
transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados
con consumidores.
11.- De acuerdo con estas sentencias del
TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y
comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de
las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de
criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
12.- En concreto, el apartado segundo del
fallo de la STJUE del caso Andriciuc, declara respecto de la exigencia de
transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un
préstamo denominado en divisas: «El
artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido
de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera
clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las
instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información
suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este
respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el
préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató
debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así
como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio,
normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo
conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera
en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias
económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus
obligaciones financieras».
13.- La jurisprudencia de esta sala, con base
en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1
y 82.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos
concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia a
que se refieren las citadas sentencias del TJUE.
Esta línea jurisprudencial se inicia a partir
de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila con mayor claridad a
partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, hasta las más recientes
sentencias 171/2017, de 9 de marzo, y 367/2017, de 8 de junio.
14.- En estas sentencias se ha establecido la
doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los
arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con
consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro
abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general
se refiere a elementos esenciales del contrato.
Este control de transparencia tiene por
objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica
que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio
patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener,
como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición
jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado,
como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
15.- A las condiciones generales que versan
sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que
permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento
de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin
necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
Esto excluye que pueda empeorarse la posición
jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el
consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una
condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya
trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se
le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y
económicas de dicha cláusula.
16.- Que la normativa MiFID no sea aplicable
a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo
hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del
control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre
cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la
comprensión de algunos de sus riesgos.
17.- En nuestra sentencia 323/2015, de 30 de
junio, hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario
exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable
solicitados en euros.
Dijimos en esa sentencia: «Al riesgo de variación del tipo de interés
se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de
fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de
la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda
variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. […] El tipo de
cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de
las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de
amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo
constante del capital prestado. Ello determina que pese a
haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de
amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde
la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa
se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas
de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en
euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
»Esta
modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un
activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad
añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el
activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación
del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído
para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de
referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de
modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles
adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más
utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo
que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben
ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario,
absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron
mediante la suscripción de este tipo de préstamos».
18.- También declaramos en esa sentencia,
como confirmación del carácter complejo de este tipo de contrato por la existencia
de riesgos necesitados de una explicación clara, que la Directiva 2014/17/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos
de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso
residencial, en su considerando cuarto, hace referencia a los problemas
existentes «en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación
de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable
entre los participantes en el mercado» y que «algunos de los problemas
observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los
consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una
información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que
conllevaban».
El considerando trigésimo de la Directiva
añade que «debido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda
extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los
consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la
posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el
período de vigencia del crédito […]».
Por esas razones, los arts. 11.1.j, 13.f y
25.6 de la Directiva imponen determinadas obligaciones reforzadas de
información sobre los riesgos asociados a la denominación del préstamo en una
moneda extranjera.
Esta Directiva no es aplicable al presente
caso, por razones temporales, pero su regulación muestra los problemas
existentes en la contratación de préstamos en moneda extranjera y la necesidad
de que el prestatario reciba una información suficiente sobre el juego de la
moneda extranjera en la economía del contrato y en su posición jurídica y sobre
los riesgos inherentes a ese tipo de préstamos.
La obligación de transparencia en la
contratación de estos préstamos es preexistente a la entrada en vigor de esta
Directiva puesto que deriva de la regulación de la Directiva sobre cláusulas
abusivas.
La novedad que en esta materia supone la
Directiva 2014/17/UE consiste en establecer una regulación detallada de la
información a facilitar y en protocolizar la documentación en la que tal
información ha de prestarse así como la forma concreta en la que debe
suministrarse.
19.- La jurisprudencia del TJUE, en
aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la
importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la
contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la
información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se
adopta la decisión de contratar.
En este sentido se pronunciaron las
sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb,
párrafos 44 y 49 a 51, y de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai,
asunto C-26/13, párrafo 70. También lo hace la STJUE del caso Andriciuc, cuyo
apartado 48 declara: «Por lo demás, es
jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia
fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un
contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las
consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar
vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional
basándose principalmente en esa información (sentencias de 21 de marzo de 2013,
RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de
2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980,
apartado 50).
20.- Esta sentencia precisa cómo se concretan
esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas: «49. En el presente asunto, por lo que
respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal,
es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su
Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de
préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las
instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información
suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y
comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la
moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un
aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A— Conciencia del riesgo
por parte de los prestatarios, punto 1). » 50. Así pues, como el Abogado
General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte,
el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un
contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo
de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto
de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus
ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco,
deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos
inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en
el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta
divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional
comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la
información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas
de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus
obligaciones financieras».
21.- En el presente caso, no existió esa
información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran
adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la
divisa en que estaba denominado el préstamo, puesto que no se les entregó
ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo
y la comercial de Barclays que les atendió carecía de la formación necesaria
para poder explicar adecuadamente esos extremos del contrato.
22.- No es admisible la tesis sostenida por
Barclays de que no le era exigible el cumplimiento de las obligaciones de
información impuestas por la Orden de 5 de mayo de 1994 porque la reforma
operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, en el art. 48.2 de la Ley
26/1988, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que
establecía que «la información relativa a la transparencia de los créditos o
préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se
suministrará con independencia de la cuantía de los mismos», solo sería aplicable
en futuras normas sobre transparencia bancaria, que no se dictaron hasta varios
años más tarde.
Dado que las obligaciones de información
relativa a los préstamos hipotecarios en que la hipoteca recae sobre vivienda
estaban ya desarrolladas por la Orden de 5 de mayo de 1994, la modificación
legal significó que, desde su entrada en vigor, esa normativa sobre
transparencia pasaba a ser exigible en cualquier préstamo hipotecario en que la
hipoteca recayera sobre una vivienda, sin que hubiera que esperar a que se
dictara una nueva normativa sobre transparencia en los préstamos hipotecarios,
como pretende Barclays.
23.- Para determinar la información que
Barclays debió suministrar a los demandantes tiene especial relevancia la
diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se
fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que
podemos llamar «moneda nominal», y la moneda en la que efectivamente se entregó
a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas
mensuales, el euro, que podemos llamar «moneda funcional».
En la cláusula en la que se especificaba,
denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en
euros.
24.- Los demandantes solicitaron el préstamo
para hacer el pago de una cantidad de dinero determinada en euros,
concretamente la cantidad necesaria para cancelar anteriores préstamos
denominados en euros, cuyas condiciones consideraban más desfavorables que el
préstamo denominado en divisas que Barclays les ofreció a un interés más bajo.
La escritura pública de préstamo hipotecario
preveía que el ingreso del capital prestado en la cuenta de los prestatarios se
haría, como se hizo, en euros, y fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar
la equivalencia del capital denominado en divisa (yen japonés) con el capital
que se entregó efectivamente en euros, que era el tipo de cambio de venta de
esa divisa que tenía fijado el banco. Por tanto, el importe del capital del
préstamo denominado en la divisa inicial, el yen japonés, era la equivalencia,
al tipo de cambio fijado, del importe que los prestatarios necesitaban en
euros.
La valoración del bien hipotecado contenida
en la escritura se hizo en euros y la fijación de la extensión de la garantía
hipotecaria se hizo también en euros.
Los prestatarios tenían sus ingresos en
euros. Aunque el clausulado predispuesto por Barclays preveía la posibilidad de
hacer los pagos de las amortizaciones en divisas o en euros y establecía en
este último caso el tipo de cambio aplicable (tipo de cambio de compra de la
divisa fijado por el banco en un determinado momento), esta segunda opción era
la única que podía cumplirse de forma efectiva en la ejecución del contrato
puesto que los prestatarios obtenían sus ingresos en euros.
Los apuntes en la cuenta de los prestatarios,
en la que el banco ingresó el capital prestado y los prestatarios ingresaban
las cuotas de amortización, se hacían en euros.
Ante el impago de las cuotas, el banco dio
por vencido anticipadamente el préstamo y fijó el saldo adeudado en euros.
La cantidad en euros que Barclays reclamó en
concepto de capital pendiente de amortizar, después de que los prestatarios
hubieran estado pagando las cuotas mensuales de amortización durante varios
años, superaba la cantidad de euros que fue ingresada en la cuenta de los
prestatarios al concederles el préstamo. Asimismo, el banco solicitó la
ejecución de la hipoteca en euros, pese a que en nuestro ordenamiento es
posible el despacho de ejecución en moneda extranjera (art. 577 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil).
25.- Lo expuesto muestra que era exigible a
Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que
derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto
de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las
prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del
capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales
de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de
amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un
procedimiento de ejecución hipotecaria).
26.- En concreto, Barclays no explicó
adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la
divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el
importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía
llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el
pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.
Esa información era necesaria para que los
prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran
haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la
moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declara la STJUE del caso
Andriciuc, en sus apartados 49 y 50.
Barclays no solo no les dio esa información,
sino que la cláusula financiera 2.ª.II.g de la escritura de préstamo
hipotecario distorsionaba la comprensión de ese riesgo, pues establecía que de
no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la
amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna.
Sobre esta cuestión, es relevante el hecho de
que al concertarse el préstamo, en cuyo momento el interés aplicable era del
1,47% anual, los prestatarios pagaran una primera cuota mensual de 1019,66
euros mientras que en junio de 2012, pese a que el tipo de interés había bajado
hasta el 0,96% anual, el importe de la cuota mensual ascendiera hasta 1540,95
euros.
27.- Un consumidor medio, normalmente
informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas
fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa
extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar
conforme fluctúe la cotización de la divisa.
Pero no necesariamente puede conocer, sin la
información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la
fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su
capacidad de afrontar los pagos.
De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en
sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias
que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los
casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.
28.- Barclays tampoco informó a los
demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos.
La fluctuación de la divisa supone un
recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la
moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa
extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de
cambio.
Una devaluación considerable de la moneda
funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se
incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en
divisa del capital pendiente de amortizar.
En relación con este riesgo, es significativo
que mientras que la equivalencia en euros del capital prestado, fijado en la
escritura de préstamo otorgada el 31 de julio de 2008, fue de 260.755 euros,
esa cifra ascendía a 404.323,04 euros en agosto de 2012, pese a que los
prestatarios habían abonado las cuotas de amortización del préstamo,
comprensivas de capital e intereses, durante casi cuatro años.
Este riesgo afecta a la obligación del
prestatario de devolver en un solo pago la totalidad del capital pendiente de
amortizar, bien porque el banco haga uso de la facultad de dar por vencido
anticipadamente el préstamo cuando concurra alguna de las causas previstas en
el contrato (entre las que se encuentran algunas no imputables al prestatario y
asociadas al riesgo de fluctuación de la divisa, como veremos más adelante),
bien porque el prestatario quiera pagar anticipadamente el préstamo para
cancelar la hipoteca y enajenar su vivienda libre de cargas.
29.- En el caso objeto del recurso, la
materialización de este riesgo ha determinado que pese a que los prestatarios
han pagado durante varios años las cuotas de amortización mensuales, al haberse
devaluado considerablemente el euro frente al yen en el momento en que el banco
ejercitó su facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, los
prestatarios adeudan al prestamista un capital en euros significativamente
mayor que el que les fue entregado al concertar el préstamo.
30.- Este riesgo de recálculo al alza de la
equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar
traía asociados otros, sobre los que tampoco se informó a los demandantes.
Tales riesgos estaban relacionados con la
facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el
préstamo y exigir el pago del capital pendiente de amortizar si, como
consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca
llegaba a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principal del
préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento y la parte deudora
no aumentaba la garantía en el plazo de dos meses o si el contravalor calculado
en euros del capital pendiente de amortización se elevaba por encima
de ciertos límites, salvo que el prestatario reembolsase la diferencia o, para
cubrir la misma, ampliara la hipoteca.
31.- Si bien el riesgo de un cierto
incremento del importe de las cuotas de amortización, en los casos de préstamos
denominados en divisas o indexados a divisas, por razón de la fluctuación de la
divisa, podía ser previsto por el consumidor medio de este tipo de productos
sin necesidad de que el banco le informara, no ocurre lo mismo con los riesgos
que se han descrito en los anteriores párrafos.
La percepción propia de un consumidor medio
que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de
amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital
pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone
para el consumidor, irá disminuyendo.
Sin embargo, en el caso de préstamos
denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los
prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la
equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado
considerablemente y con ello la carga económica que el préstamo supone al
consumidor.
El consumidor medio tampoco puede prever, sin
la oportuna información, que pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que
el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco
puede dar por vencido anticipadamente el préstamo como consecuencia de la
fluctuación de la divisa.
32.- Esta equivalencia en euros del capital
pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente
relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional
es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el
capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y
porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de
amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento
anticipado, los obtiene en euros.
33.- Por estas razones es esencial que la
información que el banco dé al cliente verse sobre la carga económica que en
caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de
las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al
que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo.
También debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la
facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la
devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa
extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese
a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a
devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar.
34.- En el caso objeto del recurso, algunos
de los riesgos sobre los que no se informó adecuadamente a los demandantes se
han materializado y les han causado un grave perjuicio.
Los prestatarios no solo han tenido que
abonar cuotas de amortización superiores en aproximadamente un 50% al importe
de la cuota inicial, pese a la bajada del tipo de interés, y han llegado a un
punto en el que no han podido seguir haciendo frente a las cuotas de
amortización, sino que además, al haber hecho uso el banco de la facultad de
dar por vencido anticipadamente el préstamo por el impago de las cuotas, la
cantidad que ha reclamado a los prestatarios, en euros, como capital pendiente
de amortizar, en el proceso de ejecución hipotecaria, supera significativamente
la cantidad que les fue ingresada en su cuenta en euros por la concesión del
préstamo.
35.- La información omitida era fundamental
para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo
mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes.
O incluso para que hubieran decidido no
suscribir un nuevo préstamo para cancelar los anteriores, y hubieran optado por
seguir pagando esos préstamos que tenían concertados anteriormente, a un tipo
de interés superior al que inicialmente tuvo el préstamo multidivisa pero en
los que no existía ese riesgo de fluctuación de la divisa.
Además, de haber mantenido los anteriores
préstamos, se hubieran ahorrado los gastos en que incurrieron al concertar el
nuevo préstamo hipotecario.
No debe olvidarse que el préstamo en divisas
se solicitó justamente para cancelar esos préstamos anteriores, porque con la
escasa información de que disponían los prestatarios, el préstamo en
divisas aparecía como más favorable para sus intereses que los préstamos
preexistentes.
36.- Barclays alega que la escritura de
préstamo se otorgó ante notario y que contenía información adecuada sobre la
naturaleza del préstamo y los riesgos asociados al mismo. También alega que la
escritura contenía una cláusula en la que los prestatarios manifestaron conocer
los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, asumían los riesgos
derivados de estar representado el préstamo en divisa y reconocían haber
recibido de Barclays la información necesaria para la evaluación de dichos
riesgos, por lo que exoneraban a Barclays de cualquier responsabilidad al
respecto.
37.- En la sentencia 464/2013, de 8 de
septiembre, declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el
contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del
respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del
deber de transparencia.
38.- En el caso objeto del recurso, ha
quedado fijado en la instancia que Barclays no hizo entrega a los prestatarios
del folleto informativo y la oferta vinculante exigidos en la Orden de 5 de
mayo de 1994.
Por tanto, que en la escritura se afirme por
el notario «que he examinado la oferta vinculante relativa a este préstamo y no
he encontrado discrepancia entre sus condiciones financieras y las cláusulas
financieras de esta escritura» solo puede significar que Barclays exhibió al
notario una oferta vinculante que no había entregado a los prestatarios, como
ha reconocido en este litigio, en el que ha negado incluso que tuviera
obligación de entregarla.
39.- En la sentencia 138/2015, de 24 de
marzo, llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención
del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en
el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece
la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el
préstamo.
Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9
de marzo, dijimos que «en la contratación
de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario
que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia
de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información
que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que
subyacen al deber de transparencia. [...]».
Pero en la sentencia 367/2017, de 8 de junio,
afirmamos que tal declaración no excluye la necesidad de una información
precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta
en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.
Cuando se ha facilitado una información
precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la
información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de
la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información
precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para
que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación
jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario
o profesional. 40.-
Además de lo expuesto, en la escritura
tampoco se informa sobre la naturaleza de los riesgos asociados a la
denominación en divisas del préstamo. Barclays predispuso una condición general
en la que los prestatarios afirmaban que conocían los riesgos de cambio de
moneda que conllevaba el préstamo, sin precisar siquiera en qué consistían
tales riesgos.
Tal afirmación, como ha resultado probado en
el proceso, no se ajustaba a la realidad pues Barclays no entregó a los
demandantes ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción
del préstamo y la comercial de Barclays que les atendió carecía de la formación
adecuada sobre el producto que le permitiera informar sobre su naturaleza y
riesgos.
41.- Ya hemos afirmado en ocasiones
anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en
declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de
determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el
profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.
Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias, desde la 244/2013, de 18
abril, hasta la 335/2017, de 25 de mayo, y todas las que han mediado entre una
y otra.
42.- También el TJUE, en el ámbito del
crédito al consumo y con relación a las obligaciones de información de la
entidad de crédito para con sus clientes previstas en la Directiva 2008/48/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los
contratos de crédito al consumo, ha declarado en su sentencia de 18 de
diciembre de 2014, asunto 449/13, caso Bakkaus, apartados 31 y 32, que si una
cláusula predispuesta por el empresario en la que el consumidor reconoce
haber recibido la información sobre el contrato significara, en virtud del
Derecho nacional, el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido
cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista,
originaría como consecuencia una inversión de la carga de la prueba del
cumplimiento de esas obligaciones que podría perjudicar la efectividad de los
derechos reconocidos al consumidor por la Directiva, por lo que las
disposiciones de esta se oponen a que, en razón de una cláusula tipo, el juez
deba considerar que el consumidor ha reconocido el pleno y debido cumplimiento de
las obligaciones precontractuales que incumben al prestamista, de modo que esa
cláusula origine así una inversión de la carga de la prueba del cumplimiento de
esas obligaciones que pueda perjudicar la efectividad de los derechos
reconocidos por la Directiva.
43.- La falta de transparencia de las
cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia
en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es
inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de
las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que
entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo
hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener
los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido
con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a
cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.
La situación económica de los prestatarios se
agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que
no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino
que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó
en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les
resultó perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el
préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un
proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser superior al que habían
recibido del prestamista al concertar el préstamo.
También se agravó su situación jurídica,
puesto que concurrieron causas de vencimiento anticipado del préstamo previstas
para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el
préstamo, por más que la causa de vencimiento anticipado que
empleó Barclays para hacer uso de su facultad fuera el impago de las cuotas.
44.- También alega la recurrida, al hilo de
lo declarado por la Audiencia Provincial en su sentencia, que la cláusula que
permitía al prestatario cambiar de divisa en la denominación del préstamo (la
cláusula habla de cambio de la moneda en que esté «representado» el principal
del préstamo) eliminaba el riesgo derivado de la fluctuación de la divisa.
45.- Es cierto que el considerando trigésimo
de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de
febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores
para bienes inmuebles de uso residencial, tras hacer referencia a los
«importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera», afirma
que «el riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir
la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos».
Esta previsión se concreta en el art. 23 de
la Directiva.
Pero la exigencia de medios de limitación del
riesgo tales como la posibilidad de cambiar la divisa en la que está
representado el capital del préstamo, y en concreto cambiar a la moneda en que
el prestatario tiene sus ingresos, no releva al banco de sus obligaciones de
información precontractual.
Esta cláusula no se prevé como alternativa a
la obligación de informar al prestatario sobre los riesgos. Se trata de
exigencias cumulativas.
Es más, la Directiva contempla que se
establezca, como mecanismo de limitación de riesgos, la posibilidad de cambiar
la moneda en que está representado el capital del préstamo en un contexto
normativo de refuerzo de la información que debe facilitarse durante la
ejecución del contrato.
El art. 23.4 de la citada Directiva prevé: «En lo que se refiere a los consumidores que
tengan un préstamo en moneda extranjera, los Estados miembros se asegurarán de
que el prestamista les dirija advertencias regulares, en papel o en otro
soporte duradero, como mínimo cuando el valor del importe adeudado por el
consumidor del préstamo o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 % del
importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la
moneda del contrato de crédito y la moneda del Estado miembro que estaba
vigente en la fecha de celebración del contrato de crédito. En la advertencia
se informará al consumidor del incremento del importe adeudado por este, se mencionará
cuando proceda el derecho de conversión en una moneda alternativa y las
condiciones para ello, y se explicará cualquier otro mecanismo aplicable para limitar el riesgo de
tipo de cambio a que esté expuesto el consumidor».
46.- Además, la presencia de esa cláusula no
elimina por sí sola el riesgo ligado a estos préstamos en divisas ni el
carácter abusivo de las cláusulas ligadas a la denominación en divisa del
préstamo objeto del litigio. Menos aún si el banco no informa al cliente de las
consecuencias que trae consigo esa conversión de la divisa en que está
representado el capital del préstamo.
La conversión de la divisa en que está
representado el capital se producirá conforme al tipo de cambio existente en el
momento en el que esta conversión tenga lugar, por lo que se consolida la
revalorización de la divisa y, por tanto, del aumento de la equivalencia en
euros (o en la nueva divisa) del importe del capital pendiente de amortizar,
pues se traslada a la nueva divisa escogida el incremento producido como
consecuencia de la apreciación de la divisa.
Para hacer realizar esta conversión, el
prestatario debe estar al día en el pago de las cuotas del préstamo y además
debe pagar una comisión por hacer uso de esta posibilidad, pues así lo prevé la
escritura. El prestatario no puede realizar ese cambio en cualquier momento,
sino solo al inicio de cada nuevo «periodo de mantenimiento de moneda e
interés» en que se divide la vida del préstamo. En este caso, esos periodos
eran mensuales. Pero una devaluación significativa de la moneda funcional
respecto de la divisa puede producirse en cuestión de semanas.
47.- Solo se evita el hipotético riesgo de
una apreciación de la divisa en el futuro. Pero si el prestatario ignora,
porque no ha sido informado adecuadamente, que cuando haga uso de esa facultad
de cambio de divisa consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba
denominado el préstamo, es posible que cuando pretenda hacer uso de esa
facultad porque la cuota mensual de reembolso se haya incrementado
significativamente, el incremento de la equivalencia en euros del importe en
divisa del capital pendiente de amortizar sea ya considerable.
48.- Solo un prestatario que reciba una
adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga
amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el
comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar
representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad
de cambio de divisa prevista en el contrato.
Si no recibe esa información sobre el mercado
de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa
posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado
significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado
el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del
préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de
capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente
progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el «pico» de mayor
cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté
representado el préstamo o en un momento cercano a esos «picos» de cotización.
En este caso, cuando los prestatarios
tuvieron dificultades para hacer frente al pago de las cuotas por el incremento
en su importe (julio de 2012), si hubieran cambiado la divisa al euro para
«protegerse», hubieran consolidado una deuda por capital pendiente de amortizar
de aproximadamente 400.000 euros (el contravalor a 24 de agosto de 2012 era de
404.323,94 euros), superior en un 55% al capital inicial en euros, pese al pago
de las cuotas de amortización durante cuatro años.
La operación habría sido perjudicial para los
prestatarios porque habrían consolidado un capital de unos 400.000 euros y un
año después, de no haber hecho la conversión, la equivalencia en euros de ese
capital pendiente de amortizar habría bajado de los 300.000 euros
49.- Por tanto, la posibilidad de cambio de
divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de
fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro
próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del
euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus
obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a
sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo
hipotecario.
Para que pueda tener alguna eficacia, el
banco debe informar con antelación, de modo claro y comprensible, sobre las
consecuencias de hacer uso de esa cláusula y ofrecer al consumidor no experto
una información adecuada durante la ejecución del contrato.
50.- No procede tampoco plantear cuestión
prejudicial respecto de esta cuestión, porque no se está solicitando que el
TJUE interprete una norma de Derecho de la UE sino que realice la valoración jurídica
concreta de los hechos litigiosos. Nos remitimos a lo declarado en el apartado
28 de la sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-279/06, caso
Cepsa, que hemos transcrito en un apartado anterior.
51.- Por más que Barclays alegue la diferencia
existente entre el préstamo objeto de este recurso y el que es objeto de los
litigios principales respecto de los que se plantearon las cuestiones
prejudiciales que dieron lugar a las sentencias del TJUE, y en concreto la
STJUE del caso Andriciuc, la doctrina establecida por el TJUE respecto del
control de transparencia de las cláusulas sobre denominación en divisa del
préstamo es aplicable al caso objeto de este recurso.
Y la conclusión que se desprende de esta
aplicación es, como se ha expuesto, que las cláusulas cuestionadas no superan
el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre,
hemos fundado en los arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la
Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una
información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las
cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia
con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves
consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.
52.- Por tales razones, el recurso debe ser
estimado puesto que ha concurrido la infracción legal denunciada. La sentencia
de la Audiencia Provincial debe ser casada, debe desestimarse el recurso de apelación
y confirmarse la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.
53.- En esta se declara la nulidad parcial
del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en
divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y
amortizado en euros.
La nulidad total del contrato préstamo supone
un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una
sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el
ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no
negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30
de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, apartados 83 y
84).
Si se eliminara por completo la cláusula en
la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia
en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros,
el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es
necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que
fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por
los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital
pendiente.
54.- Lo realizado en esta sentencia
constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen
contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el
capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una
disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del
Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una
determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones
pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.
No existe problema alguno de separabilidad
del contenido inválido del contrato de préstamo.
55.- Esta sustitución de régimen contractual
es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se
contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que,
de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre
cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril
de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13), apartados 76 a 85.
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