Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de
octubre de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el
motivo primero.
1.- Asiste razón a la parte recurrida y
al Ministerio Fiscal cuando alegan como óbice de admisibilidad que se plantee
recurso de casación y no el extraordinario por infracción procesal, con
sustento en no haberse admitido en ambas instancias como prueba la exploración
de la menor. La inadecuación del planteamiento se infiere de que lo que se
solicita es la nulidad de las actuaciones.
En efecto cuando así ha sucedido el
recurso interpuesto es el extraordinario por infracción procesal (SSTS
722/2016, de 5 de diciembre, y 157/2017, de 7 de marzo).
2.- Pero es que, aún cuando cupiese su
admisibilidad, el motivo no podría prosperar.
Según declara la sentencia 157/2017,
de 7 de marzo «En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se
ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en
los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre
de 2014 establece lo siguiente: «La aparente contradicción entre el Código
Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del
Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la
edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo
caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales
en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda
renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el
juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional
de 6 de junio de 2005.»
Ahora bien, la citada sentencia de
20 de octubre de 2014 añade que «para que el juez o tribunal pueda decidir no
practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo
resuelva de forma motivada.»
Así cabe colegir también de la
sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, por
la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos
están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las
circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y
madurez del niño.
Pero, añade, descendiendo al Derecho
español, que en caso de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos
por el juez y en todo caso los menores de más de 12 años, debiendo motivarse en
cualquier caso la denegación del trámite de audiencia.
3.- En el presente supuesto se ha de
tener en cuenta que la exploración de la menor no es instada por ésta, sino que
es una prueba propuesta por la madre, así como que su denegación, en ambas
instancias, se encuentra suficientemente motivada y con argumentos protectores
del interés de la menor, como consta en el resumen de antecedentes.
De ahí que sostengamos la
desestimación del motivo.
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