Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de
2018 (D. IGNACIO SANCHO
GARGALLO).
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PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir
de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como
deja constancia de ellos la sentencia recurrida:
a) Aciloe, S.A. es una sociedad cuya
actividad empresarial está orientada al sector de la energía eléctrica. En el
año 2001 acometió un proyecto empresarial relacionado con energía eólica, para
lo que solicitó un préstamo sindicado al Banco Santander y a otras entidades,
de 13.943.480 euros.
b) Los dos administradores de Aciloe
tenían la siguiente experiencia empresarial: Alberto había sido administrador
de cinco sociedades (Abracrisa Manipueldos de Papel, S.A.; Papel Corrugados,
S.L.; Mármoles Buñol, S.A.; Pompeyo Criado, S.A. y Aciloe, S.A.) y al tiempo de
la reseñada financiación, era presidente y consejero delegado de Aciloe y de
Pompeyo Criado, S.A.; por su parte, Eulalio había sido administrador de cuatro
sociedades (Cabrera Eólica, S.A., Aciloe, S.A. Inversiones Euromar 2012, S.L.
Proventas y Construcciones la Hoya, S.L.), y en ese momento era consejero
delegado de Aciloe.
c) El 11 de marzo de 2002, Aciloe
concertó con Banco Santander un contrato marco de operaciones financieras
(Cmof). Y el 24 de abril de 2004, Aciloe suscribió con Banco Santander un
contrato de amortización de capital (CAP) por importe de 8.366.100 €.
d) El 31 de marzo de 2005, Aciloe
concertó con Banco Santander otro Cmof. En el marco de este acuerdo
contractual, se suscribieron las siguientes permutas financieras.
i) Una confirmación de permuta
financiera de tipos de interés (Swap Bonificado 3x12 con Barrera Knock-In In
Arrears), el 31 de marzo de 2005. La fecha de inicio era el 4 de abril de 2005
y la de vencimiento el 4 de abril de 2006. El importe nominal era de 10.000.000
€. Durante la vigencia de este contrato, constan las siguientes liquidaciones:
De 4 de abril a 4 de julio de 2005:
+ 54.271,39 €
De 4 de julio a 4 de octubre de
2005: + 53.820 €
De 4 de octubre de 2005 a 4 de enero
de 2006: + 55.608,89 €
Y de 4 de enero hasta su
cancelación: -170.994,44 €
Este contrato fue cancelado de forma
voluntaria y anticipadamente.
ii) El 25 de enero de 2006, Aciloe
suscribió otra permuta financiera, con fecha de inicio 4 de enero de 2006 y
fecha vencimiento 4 de abril de 2008. Su importe seguía siendo 10.000.000 €.
Durante su vigencia se realizaron las siguientes liquidaciones:
De 4 de enero a 4 de abril de 2006:
- 255.451,39 €
De 4 de abril a 4 de julio de 2006:
+ 71.182,22 €
De 4 de julio a 4 de octubre de
2006: + 78.097,78 €
De 4 de octubre de 2006 a 4 de enero
2007: +87.502,22 €
El 8 de febrero de 2007 tras la
liquidación anticipada: -297.645 €
iii) El 7 de febrero de 2007, tras
la cancelación anticipada del anterior swap, se suscribió una confirmación de
permuta financiera de tipos de interés (Swap Bonificado Reversible Media), con
fecha de inicio 12 de febrero de 2007 y de vencimiento 12 de febrero de 2010.
El importe nominal era también de 10.000.000 €. En el desarrollo de esta
permuta financiera constan las siguientes liquidaciones:
De 12 de febrero a 14 de mayo de
2007: + 103.082,78 €
De 14 de mayo a 13 de agosto de
2007: +109.402,22 €
De 13 de agosto a 12 de noviembre de
2007: + 117.162,50 €
De 12 de noviembre de 2007 a 12 de
febrero de 2008: - 328.027,22 €
De 12 de febrero a 12 de mayo 2008:
+ 107.250 €
El 20 de mayo 2008, tras la
cancelación anticipada: -107.250 €
iv) El 16 de mayo de 2008, tras la
cancelación del anterior Swap, se concertó una confirmación de operaciones de
tipo de interés (Collar con Barrera Knock-in en el floor), con fecha de inicio
20 de mayo 2008 y de vencimiento 20 de mayo de 2010. El importe nominal era de
10.000.000 €. Bajo la vigencia de este contrato, constan siguientes
liquidaciones:
De 20 de mayo a 20 de agosto de
2008: 0.00 €
De 20 de agosto a 20 de noviembre de
2008: 0.00 €
De 20 de noviembre de 2008 a 20 de
febrero de 2009: 0.00 €
De 20 de febrero a 20 de mayo de
2009: -66.750 €
El 14 de julio de 2009, tras la
cancelación anticipada: -71.800 €
v) El 3 de julio de 2009, tras la
cancelación del anterior swap, se suscribió una confirmación de permuta
financiera de tipos de interés (Swap Tipo fijo Escalonado), con fecha de inicio
7 de julio de 2009 y de vencimiento 7 de julio de 2012. El importe nominal
seguía siendo 10.000.000 €. Bajo la vigencia del contrato, constan las
siguientes liquidaciones:
De 7 de julio a 7 de octubre de
2009: -1.558,89 €
De 7 de octubre de 2009 a 7 de enero
de 2010: -9.557,78 €
De 7 de enero a 7 de abril de 2010:
-10.525 €
De 7 de abril a 7 de julio de 2010:
-12.259,72 €
De 7 de julio a 7 de octubre de
2010: -75.567,77 €
De 7 de octubre de 2010 a 7 de enero
2011: -71.402,22 €
De 7 de enero a 7 de abril de 2011:
-68.800 €
De 7 de abril a 7 de julio de 2011:
-62.891,11 €
De 7 de julio a 7 de octubre de
2011: -81.317,78 €
De 7 de octubre de 2011 a 9 de enero
de 2012: -83.346,67 €
De 9 de enero a 10 de abril de 2012:
-88.090 €
De 10 de abril a 9 de julio de 2012:
-99.550 €
2. Aciloe, mediante la demanda que ha dado lugar al
presente procedimiento, en el curso del cual estamos ahora conociendo el
recurso de casación, solicitó, en primer lugar, la nulidad de cuatro de los
reseñados contratos de permuta financiera (los contratos de fechas 31 de marzo
de 2005, 7 de febrero de 2007, 16 de mayo de 2008 y 3 de julio de 2009), por
error en el consentimiento consecuencia del defecto de información recibida, y
la restitución de prestaciones. En concreto, pedía la condena del banco a
restituir 954.410 euros. Tanto la sentencia de primera instancia como la de
apelación se refieren sólo a estas cuatro permutas financieras.
De forma subsidiaria a la acción de
nulidad, en la demanda se ejercitó una acción de indemnización de daños y
perjuicios, ocasionados por el banco como consecuencia del incumplimiento de
sus obligaciones de diligencia, transparencia, lealtad e información a los
clientes, en relación con la suscripción de esos contratos de permuta
financiera. El importe de la indemnización era también de 954.410 euros.
También de forma subsidiaria, pedía la resolución de los contratos conforme a
lo previsto en el art. 1124 CC, y la indemnización de los perjuicios sufridos,
valorados en 954.410 euros.
3. La sentencia de primera instancia, después de desestimar
la excepción de caducidad que había planteado el banco demandado, apreció la
existencia de error vicio en la contratación de aquellos swaps y condenó al
banco a restituir a la demandante 954.410 euros, más los intereses legales.
4. Por su parte, la Audiencia Provincial estima el recurso
de apelación formulado por Banco Santander, a quien absuelve de todas las
pretensiones ejercitadas frente a ella.
La Audiencia, en aplicación de la
doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015,
aprecia que la acción de nulidad habría caducado respecto de los contratos de
permuta financiera de 31 de marzo de 2005, 7 de febrero de 2007 y 16 de mayo de
2008, pues se cancelaron y liquidaron con una antelación superior a cuatro años
en relación con la presentación de la demanda.
Sin embargo, entiende que respecto
del último de los contratos, de 3 de julio de 2009, no había prescrito la
acción cuando se presentó la demanda.
En relación con este último contrato
de 3 de julio de 2009, analiza si habría existido error vicio y concluye que
no:
«No puede sino concluirse que la
mercantil era conocedora perfectamente de qué tipo de contrato suscribía, pues
desde hacía años venía suscribiéndolos. No se trataba de un único contrato
aislado, que induce a concertar la entidad bancaria sino de varios que se van
celebrando, algunos de los cuales se decide su cancelación anticipadamente y
con pérdidas, lo que no impide que se vuelva a concertar otro posterior hasta
llegar al que nos ocupa, conociendo perfectamente los riesgos posibles
negativos y asumiéndolos».
A mayor abundamiento, argumenta que
«aunque se admitiera -lo que no hacemos- que el consentimiento prestado fuera
por error, los negocios jurídicos habrían sido confirmados válidamente por el
transcurso del tiempo, por actos que reflejan la tácita y expresa
confirmación».
A continuación, desestimadas las
pretensiones basadas en la nulidad de los contratos de permuta financiera,
entra a analizar las pretensiones de indemnización de daños y perjuicios, que
desestima con el siguiente razonamiento:
«Ahora bien queda pendiente el
resolver acerca de la acción que con carácter subsidiario deducía la demandante
de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones en
relación contractual y por mal asesoramiento. Y también en este punto se
rechaza la pretensión de la demandante, pues en el cumplimiento del inicial
contrato (Cmof) no consta acción u omisión de la demandada que causase daño a
la demandante, pues fue ella como se ha dicho quien decidía en el ámbito del
mismo los productos que contrataba. Ello es también predicable del Swap
concertado, cuya caducidad no concurre».
5. Frente a la sentencia de apelación, Aciloe formula recurso
extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y recurso
de casación, articulado en siete motivos.
...
TERCERO. Recurso de casación
1. Formulación del motivo primero. El motivo
denuncia la infracción del art. 1301 CC y la jurisprudencia sobre el inicio del
cómputo del plazo de cuatro años. Esta infracción se habría cometido al estimar
la sentencia recurrida la excepción de caducidad de la acción respecto de los
tres primeros swaps.
Procede desestimar el motivo por las
razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo primero. Como hemos
recordado recientemente (sentencia 89/2018, de 19 de febrero), la
jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el
cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad
empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes. Sin perjuicio
de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una
participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio
todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento
podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia
769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo
del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener
conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
En un caso como el presente, en que
se contrataron cuatro swaps sucesivos en el tiempo, debemos partir en primer
lugar de la fecha de consumación de cada uno de estos contratos. Para ello,
tenemos en cuenta que por la singularidad de estos contratos, la sentencia
89/2018, de 19 de febrero, a «efectos del ejercicio de la acción de nulidad por
error, la consumación de los contratos de swap debe entenderse producida
en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato». En esa sentencia
dábamos una justificación de esta apreciación:
«En el contrato de swap el
cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la
que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que
sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (...).
»En los contratos de swap
(...) no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o
la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el
cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de
las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos
contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor
de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los
tipos de interés».
Partiendo de estas consideraciones,
se advierte que, de acuerdo con los hechos acreditados en la instancia, el swap
concertado el 31 de marzo de 2005 fue cancelado en enero de 2006, con la
consiguiente liquidación. No cabe duda de que el contrato se consumó en enero
de 2006, sin que surgiera con posterioridad ninguno de los posibles efectos
derivados de lo contratado, contenidos en las preceptivas liquidaciones, cuya
ignorancia pudiera justificar la acción de nulidad por error vicio. Dicho de
otro modo, desde la consumación del contrato de permuta financiera, que
coincide con la última liquidación, el cliente podía conocer la existencia del
error vicio que invoca en su demanda para justificar la nulidad.
Como desde enero de 2006, hasta la
presentación de la demanda (30 de julio de 2013), Aciloe dejó pasar más de
cuatro años, la Audiencia Provincial apreció correctamente la caducidad de la
acción.
Lo mismo cabe decir de los contratos
de swap de 7 de febrero de 2007 y 16 de mayo de 2008.
El contrato de 7 de febrero de 2007
fue cancelado en mayo de 2008, y la última liquidación data de entonces. De tal
forma que en el momento de la consumación del contrato y de la última
liquidación, en mayo de 2008, Aciloe podía conocer la existencia del error
vicio que invoca en su demanda para justificar la nulidad. Desde mayo de 2008
hasta que se presentó la demanda (30 de julio de 2013), transcurrieron más de
cuatro años, por lo que la caducidad de esta acción de nulidad está también
bien apreciada por la Audiencia.
Por su parte, el contrato de 16 de
mayo de 2008 fue cancelado el 3 de julio de 2009, y la última liquidación data
del 14 de julio de 2009. Desde ese momento de la consumación del contrato y de
la última liquidación, el 14 de julio de 2009, Aciloe podía conocer la
existencia del error vicio que invoca en su demanda para justificar la nulidad.
Como desde entonces, hasta que se presentó la demanda (30 de julio de 2013),
habían transcurrido más de cuatro años, la caducidad de esta acción de nulidad
también está correctamente apreciada por la Audiencia.
3. Formulación del motivo segundo. El motivo se
funda en la infracción del art. 1964 CC y la jurisprudencia sobre el plazo de
prescripción de 15 años para el ejercicio de las acciones de responsabilidad
civil contractual.
En el desarrollo del motivo se
razona que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción previsto en el
art. 1301 CC, sólo se aplica a la acción de nulidad, pero no a la acción de
responsabilidad civil contractual, que está sujeta al plazo contenido del art.
1964 CC.
Procede desestimar el motivo por las
razones que exponemos a continuación.
4. Desestimación del motivo segundo. Desestimamos el
motivo porque en su formulación se incurre en la falacia denominada petición de
principio. El recurrente presupone que la sentencia recurrida desestima las
acciones de responsabilidad civil por incumplimiento de los deberes de
información en relación con los contratos de 31 de marzo de 2005, 7 de febrero
de 2007 y 16 de mayo de 2008 por haber caducado la acción, cuando no es así. La
Audiencia no desestima esas acciones porque entienda que dichas acciones habían
sido ejercitadas fuera de plazo, sino porque, como razona en el fundamento
jurídico sexto, no aprecia el incumplimiento de las obligaciones en que las
fundaban. En consecuencia, si la Audiencia no ha apreciado la caducidad de la
acción de responsabilidad civil, no cabe fundar la casación en la infracción
del precepto que, a juicio del recurrente, regiría la prescripción de estas
acciones.
5. Formulación de los motivos tercero, cuarto y séptimo.
El motivo tercero se funda en la infracción de los apartados 5, 6 y 7
del art. 79 bis LMV y de los arts. 72 y 73 del RD 217/2008, así como del art. 4
del anexo sobre información a la clientela del RD 629/1993, sobre normas de
actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, respecto de la
determinación del perfil, la realización de los test de conveniencia e
idoneidad y la jurisprudencia existente sobre los efectos de la aplicación de
dichos preceptos y su cumplimiento por la entidad financiera.
Todo ello, respecto de la
concurrencia del vicio en el consentimiento y la infracción del art. 1266 CC.
También en relación con la falta de diligencia de la entidad financiera y la
infracción del art. 1101 CC.
El motivo cuarto denuncia la
infracción del art. 79 bis 2 y 3 de la LMV, así como el art. 60 del RD y el
art. 5 del anexo del RD 629/1993, respecto de la información a prestar a los
clientes que debe ser clara, precisa, imparcial y no engañosa, así como
entregada a tiempo. En el desarrollo del motivo, después de hacer referencia a
la jurisprudencia de esta sala, concluye que en este caso «no se ha acreditado
que la información proporcionada fuera suficiente para formar conocimiento de
causa del gran riesgo que se estaba asumiendo».
El motivo séptimo denuncia la
infracción del art. 1101 CC y del art. 79 LMV, respecto del grado de diligencia
y del cumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad financiera y la
graduación del mismo. En el desarrollo del motivo, se razona lo siguiente:
«todos los incumplimientos de la
entidad bancaria, en la comercialización y ofrecimiento de los contratos objeto
del presente, también implican responsabilidad por negligencia por su
asesoramiento, y con la no aplicación de la misma, se está infringiendo el art.
1101 del Código Civil y 79 de la LMV y la propia interpretación del mismo, en
materia de productos de inversión, que ha realizado la reciente jurisprudencia
del Tribunal Supremo».
Procede desestimar estos tres
motivos por las razones que exponemos a continuación.
6. Desestimación de los motivos tercero, cuarto y
séptimo en relación con la permuta financiera de 3 de julio de 2009. Para
aportar mayor claridad a la resolución de los motivos, que hemos agrupado con
esta finalidad, los analizaremos en primer lugar respecto de la cuarta permuta
financiera, de 3 de julio de 2009. Este contrato es el único cuya acción de
nulidad no se ha apreciado su caducidad.
La adquisición de esta permuta
financiera se concertó en julio de 2009, cuando ya había entrado en vigor la
Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo la normativa MiFID.
Como hemos recordado en otras
ocasiones, constituye jurisprudencia constante que bajo la normativa MiFID, en
concreto el art. 79 bis.3 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (en
adelante, LMV), en la comercialización de productos complejos por parte de las
entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales
existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el
deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las
características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su
contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de
información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la
contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que
se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos
productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del
error [por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de
27 de octubre ].
7. Los test de conveniencia e idoneidad. Sobre la
base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de
conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva
asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de
suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales
extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el
consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera
otros deberes:
i) Cuando la entidad financiera
opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada,
debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del
cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el
producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test
de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD
217/2008, de 15 de febrero.
ii) Cuando el servicio prestado es
de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad
debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de
inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del
llamado test de idoneidad, regulado en el art. 79bis. 6 LMV y el art. 72
RD 217/2008, de 15 de febrero.
8. No consta acreditado en la instancia que Banco Santander
hubiera calificado al cliente, conforme al art. 79 LMV, como inversor
profesional, razón por la cual debemos partir de la consideración de que se
trataba de un cliente minorista.
Por ello, Banco Santander estaba
obligado a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información
clara y comprensible al cliente (Aciloe, S.A.) que permitiera conocer los
riesgos concretos del producto, y realizar los correspondientes test de
conveniencia o de idoneidad, en su caso.
La sentencia de primera instancia,
en relación no sólo a esta última permuta financiera, sino también a las
anteriores, entendió que no existía constancia de información precontractual
formalizada documentalmente de forma satisfactoria, pues ni los contratos ni
las fichas explicativas contienen mención alguna a que existía el riesgo de
sufrir cuantiosas pérdidas. Además advirtió que tampoco existió una información
verbal previa que incluyera los distintos escenarios en función de las
distintas evoluciones de los tipos de interés.
No obstante, la sentencia de
apelación, que es la que se recurre, y en relación con la última permuta
financiera, que es la que ahora interesa, sin dejar constancia de que hubiera
quedado acreditado que el banco hubiera suministrado al cliente una información
precontractual sobre las características de este producto y sobre todo de sus
concretos riesgos, entiende que aunque el cliente no fuera inversor profesional
(utiliza indebidamente la denominación de mayorista) ni se hubiera realizado
los test de conveniencia o de idoneidad, quienes contrataron por ella tenían
conocimiento y experiencia en la contratación de este tipo de productos
financieros y en general del mundo empresarial, y conocían al hacerlo las
características del producto y sus riesgos:
«No puede sino concluirse que la
mercantil era conocedora perfectamente de qué tipo de contrato suscribía, pues
desde hacía años venía suscribiéndolos. No se trataba de un único contrato
aislado, que induce a concertar la entidad bancaria sino de varios que se van
celebrando, algunos de los cuales se decide su cancelación anticipadamente y
con pérdidas, lo que no impide que se vuelva a concertar otro posterior hasta
llegar al que nos ocupa, conociendo perfectamente los riesgos posibles
negativos y asumiéndolos».
9. Como advertimos en la sentencia 840/2013, de 20 de enero
de 2014, ni la falta de acreditación de la información que con carácter previo
a la contratación de la permuta financiera, el banco suministró a los
administradores de la Aciloe, ni la ausencia del test de conveniencia o, en su
caso, el de idoneidad, determinan por sí la existencia de error vicio, sino que
lo presumen. Lo que no impide que pudiera acreditarse que a pesar de la falta
de constancia de la información precontractual y del preceptivo test, el
cliente contrató con conocimiento de las características del producto y de sus
riesgos.
La Audiencia ha entendido que
quienes contrataron la permuta financiera por Aciloe tenían conocimiento de lo
que contrataban y de sus riesgos, en atención tanto a su experiencia
profesional, como a la derivada de la previa contratación de esta clase de
productos financieros.
En este caso, es importante no
perder de vista el importe de la financiación del proyecto empresarial de
energía eólica, superior a 13 millones, que hace que no sea extraña la
contratación de este tipo de productos financieros. Eso justifica la
contratación del primer swap, en enero de 2005, por un importe de 10 millones
de euros. Ese swap se canceló al año y se sustituyó por otro que a su vez se
canceló y se sustituyó por otro, al año siguiente, y así se encadenaron cinco
swaps, el último de los cuales es ahora objeto de controversia. Los swaps
anteriores y sus liquidaciones muestran como el banco y el cliente fueron
adaptando a las situaciones del mercado el tipo de permuta financiera que podía
serle más favorable, sin perjuicio de que la bajada de los tipos hiciera
aflorar liquidaciones negativas, sobre todo en el segundo (2006) y en el cuarto
swap (2008). Pérdidas que corroboran que el cliente, antes de contratar,
conocía este riesgo de pérdidas.
Lo anterior permite concluir que es
correcta la valoración jurídica realizada por la Audiencia en el sentido de que
los administradores de Aciloe cuando contrataron la permuta financiera de 3 de
julio de 2009 conocían el producto financiero y los riesgos que conllevaba en
caso de bajada de los tipos de interés, y por ello no se contrató con error
vicio.
Lo cual, por una parte, justifica la
desestimación de la acción de nulidad de la contratación de esa permuta
financiera de 3 de julio de 2009 basada en el error vicio. Y, por otra, sirve
también para desestimar la acción de indemnización de daños y perjuicios, pues
no cabe atribuir a la falta de acreditación de la información precontractual y
a la ausencia del test de conveniencia o de idoneidad, la causación de las
pérdidas sufridas por Aciloe con este producto financiero. Desde el momento en
que el contrato se concertó con pleno conocimiento por los administradores de
Aciloe de lo que contrataban y dicha contratación no es consecuencia de la
denunciada conducta negligente del banco, sino del riesgo congénito al producto
adquirido, se aprecia correctamente desestimada la acción de responsabilidad
civil fundada en el art. 1101 CC.
10. Desestimación de los motivos
tercero, cuarto y séptimo en relación con las permutas financieras de 31 de
marzo de 2005, 7 de febrero de 2007 y 16 de mayo de 2008. Respecto de estas
permutas financieras tan sólo se cuestiona si la infracción de las exigencias
relativas a los deberes de información y de recabar el test de conveniencia o
de idoneidad justificarían la acción de indemnización del daño sufrido por
Aciloe como consecuencia de dicha contratación, representado por el resultado
negativo de las liquidaciones.
Al respecto conviene realizar dos
aclaraciones. La primera es que los reseñados deberes de información que la Ley
47/2007, de 19 de diciembre, introdujo en el art. 79 bis.3 LMV, en su esencia
se encontraban en la normativa anterior, también denominada pre MiFID (art. 79
LMV y Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo). Bajo esa normativa hemos entendido
que en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades
prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existía una
asimetría informativa, que imponía a dichas entidades financieras el deber de
suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las
características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su
contratación.
La segunda es que la exigencia de
recabar el test de conveniencia o el de idoneidad, se introdujo por la Ley
47/2007, de 19 de diciembre, y no existía en la normativa pre MiFID. Por ello,
la ausencia del test de conveniencia o el de idoneidad sólo afectaría, como tal
incumplimiento de un deber legal, a la permuta financiera suscrita el 16 de
mayo de 2008, pero no a las anteriores, que se suscribieron antes de la Ley
47/2007, de 19 de diciembre.
En cualquier caso, conforme al art.
1101 CC, a la ausencia de una acreditación de la reseñada información
precontractual y del test de conveniencia o de idoneidad, en el único caso en
que era exigible, tampoco pueden anudarse la responsabilidad por la pérdida
sufrida con estos swaps. Perdida que, por otra parte, es inexistente en el caso
de la permuta financiera de 7 de febrero de 2007 e irrelevante, a la vista del
nocional, en el caso de la permuta de 31 de marzo de 2005 (como se desprende de
las liquidaciones descritas en el resumen de antecedentes del fundamento
jurídico primero). Sí que hubo pérdidas, consecuencia de las dos liquidaciones
últimas del swap de 16 de mayo de 2008, pero este perjuicio no cabe imputarlo,
como argumentábamos en relación con la permuta financiera de 3 de julio de
2009, al comportamiento del banco, pues el cliente al contratar era consciente
de lo que contrataba y del riesgo. Y de hecho, a la vista de las dos
liquidaciones negativas del swap de 16 de mayo de 2008, se canceló y sustituyó
por otro, que inicialmente aminoró el importe de las liquidaciones negativas de
forma muy significativa.
11. Formulación del motivo quinto.
El motivo denuncia la infracción del art. 1311 del Código Civil, «respecto de
considerarse confirmados los negocios suscritos por el transcurso del tiempo».
Procede desestimar el motivo por las
razones que exponemos a continuación.
12. Desestimación del motivo quinto.
La ratio de la desestimación de la acción de nulidad por parte de la
Audiencia no radica en la confirmación del negocio, sino, como hemos visto, en
que no apreció la existencia de error vicio. Por esta razón resulta irrelevante
la corrección de las alegaciones que, a mayor abundamiento, se contienen en la
sentencia recurrida sobre la confirmación del negocio.
13. Formulación del motivo sexto.
El motivo denuncia la infracción del art. 63.1 g) LMV, en relación con la
concurrencia de asesoramiento, en la medida en que la sentencia recurrida no
considera que hubiera existido esta relación de asesoramiento.
Procede desestimar el motivo por las
razones que exponemos a continuación.
14. Desestimación del motivo sexto.
El precepto que se denuncia infringido, el art. 63.1.g) de la Ley 24/1988, de
28 de julio, del Mercado de Valores, conforme a la redacción dada por la Ley
47/2007, de 19 de diciembre, disponía lo siguiente:
«1. Se considerarán servicios de
inversión los siguientes:
g) El asesoramiento en materia de
inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones
personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la
empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones
relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya
asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las
recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar
en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros.
Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter
comercial».
Esta concepción del servicio de
asesoramiento en materia de inversión constituye una trasposición de lo
previsto en el art. 4.4 Directiva 2004/39/CE, que lo define del siguiente modo:
«la prestación de recomendaciones
personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la
empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a
instrumentos financieros».
Según la STJUE de 30 de mayo de
2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), la valoración en cada caso de en qué
medida un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de
inversión, debe hacerse no sólo con arreglo a esta definición, sino también a
los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que la aclara: «se
entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona
en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como
conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus
circunstancias personales.
Conforme a esta concepción, no
habría inconveniente en concluir que en el presente caso, Banco Santander
realizó una labor de asesoramiento, que bajo la normativa MiFID requería no ya
del test de conveniencia, sino del de idoneidad. Pero esta consideración no
altera la desestimación de las acciones de nulidad y de responsabilidad civil
por la contratación de las permutas financieras, porque, como ya hemos
declarado antes, la demandante las concertó, aunque fuera con asesoramiento del
banco, con conocimiento de lo que contrataba y de sus riesgos, lo que excluye
no sólo la concurrencia del error vicio, sino también la responsabilidad por
las pérdidas derivadas de dicha contratación. La responsabilidad no puede
derivar de que a la postre la inversión no haya sido satisfactoria para el
cliente, sino de que el asesoramiento fuera contrario a lo pretendido por el
cliente o resultara totalmente contrario a sus intereses en el momento de su
contratación. Y en este caso las permutas financieras se ajustaban al interés
que entonces tenía el cliente, sin perjuicio de que no hubiera valorado
suficientemente las posibilidades de que los tipos de interés sufrieran una
caída tan drástica como la ocurrida a partir de 2009, lo que es compatible con
que conociera ese riesgo.
CUARTO. Costas
Desestimados los recursos
extraordinario por infracción procesal y de casación, imponemos a la parte
recurrente las costas ocasionadas por los respectivos recursos (art. 398.1 LEC).
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