Sentencia del
Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2018 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO
FIESTAS).
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CUARTO.- Las obligaciones de
información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera
anteriores a la incorporación al derecho español de la normativa MiFID.
1.- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre,
por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores,
tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres
directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la
Directiva 2006/49/CE.
2.- No obstante, antes de la
incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación
ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a
los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las
permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento
financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse
de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los
concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber
evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión
perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en
nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo
artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha
Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre),
acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.
3.- Además, ha de tenerse presente que
el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos
de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso,
establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros
obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las
empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en
el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los
intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen
funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y
diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes
debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia
inversora y objetivos de inversión.
El art. 5 del anexo de este RD
629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que
prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
«1. Las entidades ofrecerán y
suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda
ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán
dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los
productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
3. La información a la clientela
debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar
su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada
operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar
razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para
evitar malentendidos».
QUINTO.- Jurisprudencia sobre el
incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error
vicio. Aplicación al caso litigioso.
1.- Son ya múltiples las sentencias de
esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo
contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha
normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos
inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad
de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también
elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató
con dicho déficit informativo (sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de
2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las sentencias 384 y 385 de
2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de
septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero;
563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de
octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de
24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre;
676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de
diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre;
742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de
febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de
abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de
julio; 562/2016, de 23 de septiembre; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de
23 de noviembre; y 727/2016, de 19 de diciembre).
2.- En este caso, si partimos de los
propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad
financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía
la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos
litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la
jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos. En particular, la
Audiencia Provincial no hace mención de manera clara y terminante a que el
banco informara a los clientes de los riesgos de los productos contratados, que
es el elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo
de contratos.
Además, no repara en que era
preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente
antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado
de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos
ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede
compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara
mínimamente a las exigencias legales.
Según dijimos en las sentencias
769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa
de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información
que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son
profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar
las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta
asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin
conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué
información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el
cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le
asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por
ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar
que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar
la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.
3.- El incumplimiento del deber de
información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses
fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al
coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del
consentimiento, ya que como dijimos en la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª
núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, «esa ausencia de información permite
presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente
cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que
materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la
entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos
por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como
límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado
puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo
referencial. No se trata de que el Banco pudiera adivinar la evolución futura
de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información
completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la
fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados
costes de la cancelación anticipada.
4.- La entidad recurrida prestó al
cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto
cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta
necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la
apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de
incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los
instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda
prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el
consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus
riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de
información.
A su vez, el deber de información
que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del
requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de
esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de
forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los
concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que
consiste el error le es excusable al cliente.
5.- Por todo ello es rechazable la
argumentación de la sentencia recurrida, que acepta la tesis de la demandada,
pese a que la propia Audiencia Provincial:
a) Reconoce que no se informó de los
efectos de la bajada del tipo de interés.
b) Reconoce que se informó de que concurría
un "aseguramiento".
c) Reconoce que la información era
suficiente aunque mejorable.
d) Hace pivotar la obligación de
información en el demandante.
e) Reconoce que el demandante
carecía de información sobre productos financieros complejos.
6.- Habida cuenta que la sentencia
recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta sala en materia de
información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta
financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia
recurrida, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por los demandados
contra la sentencia de segunda instancia, que se revoca, a fin de confirmar la
sentencia de primera instancia.
QUINTO.- No procede imposición en las costas
de la casación (arts. 394 y 398 LEC). Se acuerda la devolución del depósito
constituido para la casación.
Se imponen a la demandada las costas
de la apelación.
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