Contratos bancarios y financieros. Obligaciones subordinadas. Subsistencia de la acción para instar la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje. Nulidad por error vicio del consentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 18 de diciembre de 2008, D. Eutimio adquirió 123 títulos de obligaciones subordinadas de Catalunya Caixa, pertenecientes a la 8.ª emisión, por un importe total de 61.500 €.

El 22 de marzo de 2011 adquirió otros 36 títulos de la misma emisión, por importe de 18.000 €.

2.- Los citados títulos resultaron afectados por el proceso de resolución de Catalunya Caixa, de forma que, en primer lugar, las obligaciones subordinadas fueron reconvertidas en acciones de la nueva entidad Catalunya Bank S.A., y acto seguido vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD). Como consecuencia de estas operaciones, el Sr. Eutimio sufrió una pérdida total de 17.823,98 € por la diferencia respecto al total invertido; si bien percibió como rendimientos 9.913,78 €. Por lo que su pérdida quedó concretada en 7.910,20 €.

3.- El Sr. Eutimio interpuso una demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc S.A. (actualmente, BBVA S.A.), en la que solicitó que se declarase la nulidad del contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas antes indicado y se condenara a la demandada a abonarle 7.910,20 €, con sus intereses legales.

4.- Opuesta a tales pretensiones la entidad financiera, el juzgado dictó sentencia en la que estimó la demanda, al considerar, resumidamente, que el incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus obligaciones de información había provocado que el cliente prestara su consentimiento viciado por error. Por lo que declaró la nulidad de las adquisiciones de las obligaciones subordinadas y ordenó la restitución de las prestaciones.

5.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, la Audiencia Provincial dictó sentencia estimatoria del recurso, al considerar, resumidamente, que la venta libre y voluntaria al FGD de las acciones obtenidas en el canje obligatorio había extinguido el primitivo contrato de compra de los títulos de obligaciones subordinadas, por lo que no puede instarse la nulidad de un contrato inexistente.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Planteamiento.

1.- El recurso de casación se plantea al amparo del art. 477.2.3º LEC, en la modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y se formula en un único motivo, en el que se denuncia la infracción de los arts. 43, 44, 49.2 y 73 de la Ley 9/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito y los arts. 1203, 1204, 1208, 1300. 1303, 1307 y 1309 a 1314 del Código Civil (CC).

2.- En su desarrollo se argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida infringe los preceptos citados porque los términos en que se produjo el canje obligatorio y la venta posterior de las acciones obtenidas como resultado del mismo no privan a los demandantes de su acción para instar la nulidad del contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas, ni supone confirmación del contrato nulo.

TERCERO.- Subsistencia de la acción para instar la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas tras elcanje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje

1.- En las sentencias 448/2017, de 13 de julio; 580/2017, de 25 de octubre; 670/2017, de 14 de diciembre; 51/2018, de 31 de enero; 139/2018, de 7 de marzo; 190/2018, de 5 de abril; y 374/2018, de 20 de junio, hemos declarado que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio no priva a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio del recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio del adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

El art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que el recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

3.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de nulidad por error vicio.

CUARTO.- Asunción de la instancia. Error vicio del consentimiento

1.- Lo expuesto hasta ahora conlleva la estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia recurrida y la asunción de la instancia, a fin desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.

2.- En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.- En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil.

En efecto, en la documentación obrante en las actuaciones (órdenes de compra y tríptico informativo) únicamente se contiene una advertencia sobre la posposición del crédito del adquirente en caso de insolvencia de la emisora, pero no consta que se advirtiera al Sr. Eutimio de los riesgos de falta de liquidez, ni de la posibilidad de pérdida de la inversión.

4.- Como consecuencia de lo cual, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- Costas y depósitos.

1.- La estimación del recurso de casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas por él generadas, a tenor del art. 398.2 LEC.

2.- La desestimación del recurso de apelación que, una vez asumida la instancia, se ha realizado, conlleva que deban imponerse las costas a la parte apelante, según ordena el art. 398.1 LEC.

3.- Asimismo, procede la devolución del depósito constituido para el recurso de casación y la pérdida del constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartados 8 y 9, LOPJ.