Delito societario de administración desleal. Concepto penal de administrador de hecho. Es la persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta o impone sus decisiones en la gestión, esto es, ejerce materialmente las funciones de dirección, gobierna en la sombra, ejerce los actos de administración que constituyen las conductas que se definen en los distintos tipos penales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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SEGUNDO.- El segundo motivo se basa en quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr, por predeterminación del fallo.

1. Para el recurrente radica el vicio procesal en este caso, en el señalamiento en los hechos probados de que " la administración de hecho de la sociedad era llevada exclusivamente por Leovigildo."

2. Los delitos por los que ha sido condenado el recurrente D. Leovigildo son delitos especiales en los que el sujeto activo debe ser "el administrador de hecho o de derecho de la sociedad o el socio". En estos delitos especiales la condición del sujeto activo se vincula a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido (TS 1217/04 de 2 de noviembre), de manera que la característica constitutiva es el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección (TS 655/2010 de 13 de julio).

El concepto de administrador de derecho remite a la legislación extrapenal que es la que determina los requisitos y formalidades exigidas en su nombramiento para las distintas clases de sociedades. Conforme a ello, es administrador de derecho quien ha sido nombrado como tal de acuerdo a las normas legales que rigen la respectiva modalidad societaria (TS 59/2007 de 26 de enero) y, por tanto, la administra en virtud de un título jurídicamente válido (en la sociedad anónima los nombrados por la junta general de accionistas, LSC art. 21) o, en general, quien pertenezca al órgano de administración de las distintas clases de sociedades (formalizando su nombramiento e inscribiéndolo en el Registro Mercantil).

El concepto de administrador de hecho es, lógicamente, mucho más amplio que el anterior, porque, además, no está limitado por la noción que se contiene en la legislación mercantil (carecer de título jurídicamente válido o con irregularidades jurídicas por nombramiento defectuoso, no aceptado, no inscrito o caducado) sino que abarca todas aquellas hipótesis en que se ejercen funciones propias del cargo de administrador como órgano de gestión y representación de la sociedad, atribuyéndose al mismo igual responsabilidad que al administrador de derecho (LSC art.236.1). Se pretende así evitar las lagunas de punibilidad que se producirían indefectiblemente si se dejasen al margen del Derecho penal situaciones de hecho en las que determinadas personas ejercen funciones reales de administración sin estar formalmente designadas como ocurre en el presente caso. Además, materialmente estos sujetos activos se encuentran en la misma posición que los administradores de derecho para lesionar el bien o bienes jurídicos protegidos en los distintos tipos penales.

El administrador de hecho es la persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta o impone sus decisiones en la gestión, esto es, ejerce materialmente las funciones de dirección, gobierna en la sombra, ejerce los actos de administración que constituyen las conductas que se definen en los distintos tipos penales. En definitiva la expresión "administrador de hecho" " tal como se indica en el contexto de los hechos declarados probados no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que se considere un concepto jurídico predeterminante del fallo. No se trata de una expresión técnicamente jurídica pues ciertamente resulta extendido su uso en el " lenguaje común ", no da nombre a la esencia del tipo aplicado, pues éste, incluye también a otros conceptos, no es el único por tanto, y éstos sí que tienen un carácter más técnico jurídico: "administrador de derecho", "socios".

La causa del delito es bien distinta de la que señala el recurrente en el correlativo ordinal, no dependiendo tanto del sujeto que pueden ser varios, sino del predicado ("que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad") que constituye la acción que ataca o vulnera el bien jurídico protegido por el tipo delictivo: el patrimonio social.

Y más si cabe aun en el caso de la sociedad "Alimentación La Florida, S. L." en la que consta acreditado con el informe pericial del Auditor de Cuentas-Economista D. Dimas que constata una "distracción" de fondos de dicha sociedad a las cuentas particulares de D. Leovigildo por importe de 368.659. 49 E.

Nada tiene que ver la estructura societaria de la mercantil Alimentación La Florida, S. L. y que en ésta además, ostente el cargo de administrador solidario junto con el padre y tío de su pareja (fontaneros sin estudios "entregados " a la rutina diaria de las obras que realizaban), para que el "sistema de trabajo" sea exactamente el mismo que el de Instalaciones Calle, S. L., en atención precisamente a la confianza ciega otorgada al futuro yerno de la familia por su posición privilegiada de Director financiero de sucursal de Caja Rural y su dilatada experiencia y formación como gestor de cuentas.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.