Imposibilidad de aplicar la pérdida del derecho al percibo de la pensión compensatoria como una especie de sanción por el hecho de no haber accedido a un empleo, salvo que se acredite que las circunstancias concurrentes en quien resulta ser beneficiario de la pensión demuestren una verdadera desidia y desinterés respecto del acceso al mercado laboral, circunstancias que no pueden afirmarse como acreditadas en el presente caso en que se trata de una esposa que abandonó su ocupación laboral para dedicarse a la familia y en particular al cuidado de uno de los hijos habidos del matrimonio que requería de cuidados especiales; lo que unido al hecho de que tiene actualmente unos cincuenta y cinco años de edad - circunstancia que, evidentemente, resta posibilidades de acceso al trabajo salvo que se cuente con una especialización determinada- lleva a considerar que no procede la extinción de la pensión compensatoria y sí su mantenimiento en las condiciones que en su día fueron convenidas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 97 y 101 del Código Civil.

Considera que en el presente caso no puede admitirse la extinción de la pensión compensatoria en tanto que dicha prestación no se constituyó con carácter temporal, sino indefinido hasta que se obtuvieran ingresos de cualquier índole por la esposa. Entiende que no se ha probado que concurran causas de modificación, pues el simple transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria salvo que se hubiera establecido como temporal.

En el desarrollo del motivo se recoge el párrafo de la sentencia impugnada que viene a justificar, fundamentalmente, la decisión de declarar extinguida la pensión compensatoria. Dice la Audiencia que

«En el presente supuesto no consta acreditado que la esposa haya realizado ninguna actividad a fin de conseguir obtener un empleo o incorporarse a la vida laboral de forma alguna, pues incluso el hecho de estar apuntada en las listas del paro, como demandante de empleo, lo hizo únicamente durante dos años y medio, no más, desde el 5-11- 2009 al 11-5-2012, estando dada de baja en dicho registro, y sin que se acrediten cursos de preparación, trabajos esporádicos o temporales etc..., mientras que con anterioridad la esposa había trabajado al menos durante 10 años. No puede servir de explicación o excusa el cuidado del otro hijo, pues los padecimientos del mismo no tienen la entidad suficiente como para determinar un cuidado intensivo y constante del mismo a lo largo de todos estos años, por todo lo cual debe estimarse en este punto el recurso interpuesto, acordando declarar extinguida la pensión compensatoria de Dª Gabriela...».

La parte recurrente reserva indebidamente para un segundo motivo la alegación del interés casacional, cuando la exigencia para acceder al recurso extraordinario implica la necesidad de que concurra tanto la infracción legal como el interés casacional de modo conjunto y no alternativo, lo que comporta que deban constituir formalmente un solo motivo, por lo que -en definitiva- ambos motivos quedan refundidos en uno y se estudian de modo conjunto.

Se cita, en primer lugar, en apoyo del recurso la sentencia de esta sala n.º 69/2017, de 3 de febrero, según la cual «el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente (SSTS de 27 octubre 2011 y 20 junio 2013). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC, como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-. Entre tales circunstancias es cierto que se contempla con tal virtualidad la idoneidad. O actitud de la perceptora para superar el desequilibrio económico. Pero para que así sea es preciso alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para obtener tal certeza, el órgano judicial ha de llevar a cabo un juicio prospectivo, y al hacerlo ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, como recoge reiterada jurisprudencia de esta sala (SSTS de 27 de junio de 2011, 23 de octubre de 2012 y las que cita la sentencia 466/2015, de 8 de septiembre, rec.2591/2013)».

Igualmente se cita como doctrina favorable para la posición de la recurrente la contenida en la sentencia n.º 641/2013, de 24 de octubre, en la que se dice lo siguiente:

«Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas-alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho (artículo 101 CC). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente (SSTS 27 de octubre 2011, 20 de junio 2013. Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC, como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional. Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011, 23 de octubre de 2012, entre otras)...».

De lo resuelto por las anteriores sentencias se desprende, como doctrina mantenida por la sala para estos casos, la que sostiene la imposibilidad de aplicar la pérdida del derecho al percibo de la pensión compensatoria como una especie de sanción por el hecho de no haber accedido a un empleo, salvo que se acredite que las circunstancias concurrentes en quien resulta ser beneficiario de la pensión demuestren una verdadera desidia y desinterés respecto del acceso al mercado laboral, circunstancias que no pueden afirmarse como acreditadas en el presente caso en que se trata de una esposa que abandonó su ocupación laboral para dedicarse a la familia y en particular al cuidado de uno de los hijos habidos del matrimonio que requería de cuidados especiales; lo que unido al hecho de que tiene actualmente unos cincuenta y cinco años de edad - circunstancia que, evidentemente, resta posibilidades de acceso al trabajo salvo que se cuente con una especialización determinada- lleva a considerar que no procede la extinción de la pensión compensatoria y sí su mantenimiento en las condiciones que en su día fueron convenidas.

TERCERO.- Lo anterior implica la estimación del recurso, sin especial declaración sobre costas a la recurrente (artículos 394 y 398 LEC) y con devolución del depósito constituido. Se imponen al apelante don Nemesio las costas causadas por su recurso de apelación que debió ser desestimado (artículos 394 y 398 LEC).