Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO
FIESTAS).
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DÉCIMO.- Las obligaciones de
información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera
posteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.
1.- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre,
por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores,
tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres
directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la
Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006,
de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007,
constituyen lo que se conoce como normativa «MiFID» (acrónimo de la Directiva
de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial
Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la
Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de
servicios de inversión.
2.- Tras la reforma, se obliga a las
entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o
profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a
asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a
suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación
necesaria, sobre los riesgos que conllevan (art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real
Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas
de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de
inversión establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten
servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el
cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia
necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información
relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos
sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con
los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la
frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el
período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la
profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que
resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus
clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.
Es decir, la inclusión expresa en
nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79
bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto
Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23
de octubre), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación
de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos
asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de
asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se
limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía
el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que
además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de
inversión perseguido, es lo que más le conviene (sentencias de esta sala núm.
460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/21016,
de 25 de febrero).
UNDÉCIMO.- Jurisprudencia sobre el
incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error
vicio. Aplicación al caso litigioso.
1.- Son ya múltiples las sentencias de
esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo
contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha
normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos
inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad
de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también
elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató
con dicho déficit informativo (sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de
2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las sentencias 384 y 385 de
2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de
septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero;
563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de
octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de
24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre;
676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de
diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre;
742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de
febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de
abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de
julio; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; y 727/2016, de
19 de diciembre).
Según dijimos en las sentencias núm.
769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa
de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera
disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa
legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y
de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de
inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las
correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de
valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al
profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad
de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre
ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar
correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha
información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información
por sus propios medios.
2.- La entidad recurrida prestó al
cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto
cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no
comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la
apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de
incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los
instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda
prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el
consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus
riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de
información.
DUODÉCIMO.- Conclusiones.
1.- En el presente caso no puede
presumirse que concurra vicio en el consentimiento, deducible de un pretendido
defecto de información, dado que en la sentencia de instancia, aceptada por la
de segunda instancia se declaró: «A lo anterior debe añadirse que, en este
caso, el proceso de negociación sobre el swap duró prácticamente un mes desde
la primera oferta de la demandada el 8-4-2008 y hasta que se suscribió el CMOF
y el documento de formalización de la permuta el 8 o 9 de mayo del 2008 (docs.
2 a 6 y 8 de la demanda). Durante ese tiempo hubo varias reuniones, se
suministró documentación e información oral y se negociaron las condiciones
como se expondrá más adelante en esta sentencia. Por tanto, no nos encontramos
ante un contrato suscrito de forma rápida y precipitada, es decir sin tiempo
para poder ser valorado adecuadamente».
2.- Este hecho declarado probado está
fundado en apreciaciones racionalmente fundadas de la prueba practicada.
3.- La ausencia de test de idoneidad y
conveniencia puede conllevar la ausencia de obligaciones informativas, pero no
la automática existencia de un error-vicio, pues este se funda en la falta de
conocimiento del producto.
En el supuesto de autos, se acredita
que no concurre la falta de conocimiento del producto, pues como se declaró en
la sentencia del juzgado, aceptada por la Audiencia Provincial: «4.º El
administrador de CD no actuó en solitario en las negociaciones con el BS. En
efecto, en las mismas intervino en primer lugar D. Pablo, contable del grupo
Lux Habitat, persona de confianza del señor Amanda y que estaba al corriente de
las cuestiones bancarias y financieras de CD. Este señor reconoce en la vista
que es licenciado en económicas y que ha hecho cursos de actualización en la
Business School, así como que está al frente, junto con otra persona, del
departamento financiero de la sociedad. Estamos pues, ante una persona con
altos estudios que le permiten valorar el producto contratado. Por otra parte,
resulta imposible de creer que una empresa de la importancia de CD pueda tener
al frente de su departamento financiero a una persona sin amplios conocimientos
en la materia, ni que pueda, sin esa formación, ser el contable de todo el
grupo Lux Habitat. En segundo lugar, intervino también el señor Anibal,
familiar -cuñado- de D. Teofilo. A esta persona se le podían consultar temas
financieros (lo admite el señor Pablo). El señor Amanda admite que consultó con
su cuñado y afirma que trabaja en el sector de la alimentación y que es
licenciado en ESADE. Pues bien, esta persona es sin duda D. Anibal, miembro de
la candidatura a la Junta del FC Barcelona al que se cita en el doc. 17 de la
contestación. Esta persona, se dice en el documento, es licenciado en ADE y MBA
por ESADE; es empresario en el sector de la alimentación; ha trabajado en el
sector de auditoría y consultoría de empresas y, además, es desde 1992
colaborador del departamento de finanzas de ESADE. Estamos, pues, en presencia
de un profesional especializado en materia financiera que asesoraba al
administrador de CD y que además, sin duda, posee una gran experiencia. Este
profesional, por ello, estaba en condiciones de poder valorar adecuadamente el
producto ofertado por el BS, y de comprender los riesgos que podía comportar
para la ahora actora. Resta por añadirse que en la candidatura expuesta hay
otros miembros (con los que sin duda el administrador de CD ha de mantener una
relación estrecha) que son también expertos en materias como Ciencias
Económicas y Empresariales, y finanzas, personas que irían en la misma comisión
(económico-patrimonial) que el señor Anibal. Incluso el candidato a presidente
del club tiene un máster en ESADE en materia de finanzas»
Lo expuesto nos lleva a desestimar
todos los motivos de casación, analizados conjuntamente.
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