Obligaciones subordinadas. Nulidad de la adquisición por error vicio en el consentimiento prestado. El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a los demandantes, ni impiden el ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio en la prestación del consentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2018 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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SEGUNDO.- Obligaciones subordinadas. Nulidad de la adquisición por error vicio en el consentimiento prestado. Canje obligatorio y legitimación activa

1. El recurso de casación se plantea al amparo del art. 477.2.3° LEC, en la modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y se formula en un único motivo.

En el motivo se denuncia la infracción de los arts. 1307, 1309, 1310 y 1311 CC y la jurisprudencia que lo interpreta. En su desarrollo se argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida infringe los preceptos citados porque los términos en que se produjo el canje obligatorio y la venta posterior de las acciones obtenidas como resultado del mismo distan mucho de una decisión libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, puesto que tales negocios (canje y venta de las acciones obtenidas) se realizaron para intentar recuperar una parte de la inversión y con indicación expresa de que no se renunciaba al ejercicio de las acciones legales procedentes.

Se invocan en apoyo del motivo las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010. Para justificar el interés casacional, se citan hasta veintiséis sentencias de Audiencias. Provinciales con soluciones contradictorias.

2. El motivo debe ser estimado. La cuestión de la legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas ha sido objeto de tratamiento en la sentencia de esta sala 580/2017, de 25 de octubre, que, con cita de la anterior sentencia 448/2017 de 13 de julio, declara lo siguiente:

«[...] no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes dé los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

»Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya hablan salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

»Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

»Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que [a recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

»El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.»

Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a los demandantes, ni impiden el ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio en la prestación del consentimiento.

TERCERO.- Asunción de la instancia. Error vicio del consentimiento prestado

1.- Lo hasta ahora expuesto conlleva la estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia recurrida y la asunción de la instancia, a fin de resolver las restantes cuestiones planteadas en el recurso de apelación interpuesto por los demandantes.

2.- En este sentido, los demandantes en su recurso de apelación (alegación segunda) plantean la existencia de un error vicio en el consentimiento prestado, que califican de esencial y de excusable.

En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente inversor no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, también la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal dé su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3. En el presente caso, no consta que la entidad bancaria cumpliera con sus deberes de información que resultaban exigibles a tenor de la naturaleza compleja del producto financiero objeto de la litis.

En este sentido ha resultado acreditado que fue la entidad bancaria quien ofertó y recomendó el producto financiero. Que los clientes, de avanzada edad (75 y 74 años, respectivamente), carecían de formación financiera acerca de las características y riesgos asociados del referido producto financiero, y ni siquiera tenían el certificado de estudios primarios. A su vez, tenían un claro perfil conservador. Con anterioridad, dichos clientes habían invertido, básicamente, en depósitos a plazo fijo. Tampoco se ha acreditado que la entidad bancaria facilitara información precontractual a los clientes acerca de las características y los riesgos asociados del producto financiero ofertado.

4. Como consecuencia de lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación, a fin de estimar la demanda interpuesta en cuanto a su pretensión segunda (nulidad relativa o anulabilidad del contrato). De forma que la restitución de las obligaciones consistirá en que la entidad demandada, Catalunya Banc S.A., habrá de abonar a los demandantes la cantidad de 21.748,85 euros (cantidad no recuperada tras la venta de acciones obtenidas en el canje), con sus intereses legales desde la fecha de la inversión, y los demandantes deberán reintegrar a la demandada los rendimientos percibidos, más sus intereses legales desde la fecha de cobro, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala (sentencias 716/2016, de 30 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; 270/2017, de 4 de mayo; 434/2017, de 11 de julio; y 561/2017, de 16 de octubre).