Sentencia del
Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2018 (D. Rafael Sarazá Jimena).
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SEGUNDO.- Formulación de los motivos
primero a tercero
1.- En el encabezamiento de estos
motivos se alega la vulneración de los arts. 222.1, 557.1.7.º y 561.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 24 de la Constitución.
2.- En el desarrollo de estos motivos
se alega que no existe cosa juzgada porque no puede predicarse la misma más que
de sentencias, pero no de autos, como fue el que resolvió la oposición a la
ejecución.
Los recurrentes alegan también que
no concurre la triple identidad exigida para que pueda apreciarse la cosa
juzgada porque quien instó la ejecución hipotecaria fue la Caja de Ahorros y
Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastián mientras que la demanda de nulidad
se ha instado frente a Kutxabank S.A. Y aunque la causa de pedir es la misma
(el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento), la pretensión es
diferente, puesto que en el incidente de oposición se solicitó que se acordara
la improcedencia de la ejecución, el archivo del proceso de ejecución y el
alzamiento de los embargos, por ser lo único que podía solicitarse con arreglo
al art. 561.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que en el proceso
declarativo se solicitó la declaración de nulidad de la cláusula, conforme al
art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Según los recurrentes, los arts.
557.7 y 561.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permiten las declaraciones
de nulidad sino tan solo la improcedencia de la ejecución por existir cláusulas
abusivas, por lo que no existe cosa juzgada.
TERCERO.- Decisión del tribunal:
aplicabilidad de los efectos de la cosa juzgada del auto que resuelve la
oposición a la ejecución
1.- Este tribunal, en su sentencia
462/2014, de 24 de noviembre, ha considerado que el auto previsto en el art.
561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que resuelve el incidente de oposición a
la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias
firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho
proceso de ejecución. Y que en el caso de que, pudiendo haber sido planteadas
en el incidente de oposición, por estar prevista como causa de oposición en el
art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no lo fueran, precluye la
posibilidad de que el ejecutado plantee la cuestión en un proceso declarativo
posterior, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado
2 del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su art. 222.
2.- Por esa misma razón, la sentencia
526/2017, de 27 de septiembre, negó que existiera cosa juzgada respecto de un
posterior proceso declarativo cuyo objeto era la declaración de nulidad, por
abusivas, de varias cláusulas de un préstamo con garantía hipotecaria porque en
el previo proceso de ejecución hipotecaria no fue posible oponer la existencia
de cláusulas abusivas pues todavía no había entrado en vigor la ley 1/2013, que
modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil y previó como causa de oposición a la
ejecución, tanto en la ejecución ordinaria de título no judicial como en la
ejecución hipotecaria, la existencia de cláusulas abusivas.
3.- Y también por esa razón se ha
considerado que el auto que, conforme a lo previsto en el art. 561 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, resuelve la oposición a la ejecución, debe considerarse
efectivamente como una resolución firme que, por tener efectos equivalentes a
la cosa juzgada de las sentencias firmes, puede ser objeto de una demanda de
revisión. Así lo declaramos en el auto de 19 de diciembre de 2017
(ECLI:ES:TS:2017:12106A).
4.- Concurren las tres identidades
exigidas para apreciar la concurrencia de cosa juzgada.
Las partes son las mismas, pues los
propios demandantes admitieron en su demanda que Kutxabank es la sucesora de la
Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastián. De no ser así,
no tendría sentido que hubieran dirigido la demanda contra Kutxabank para que
se declarara la nulidad de una cláusula de un contrato concertado con la citada
Caja de Ahorros.
No es obstáculo para la apreciación
de la cosa juzgada la posición que las partes mantenían en uno y otro proceso.
En primer lugar, porque desde antiguo, la jurisprudencia (sentencias 11 de
marzo de 1985 y 3 de noviembre de 1993) «vino a destacar que la intrínseca
entidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos,
objetivos y causales) permanece intacta sean cuales fueren las modalidades
extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se
viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes
enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones,
positivas o negativas de que la acción ejercitada sea susceptible».
En segundo lugar, porque, aunque en
el proceso de ejecución los hoy demandantes tuvieran la posición de ejecutados,
en el incidente de oposición a la ejecución esa posición pasiva pasa a ser
activa, pues son ellos los que promovieron el incidente y alegaron la existencia
de las cláusulas abusivas como causa de su oposición, al igual que han hecho en
la demanda que inicia el juicio declarativo.
5.- La causa de pedir, como reconocen
los propios recurrentes, es también la misma: el carácter abusivo de la
cláusula de afianzamiento por establecer una renuncia de los fiadores a los
derechos de orden, excusión, división y extinción.
6.- En ambos casos, tanto en la
oposición a la ejecución como en la demanda del juicio declarativo, se está
solicitando al tribunal que se enjuicie la abusividad de la cláusula. La
consecuencia de que el tribunal aprecie que la cláusula es abusiva es que la
misma es nula y ha de tenerse por no puesta. Por ello, el tribunal que conozca
de la ejecución en la que se haya opuesto la abusividad de esa cláusula la
tendrá por no puesta y aplicará las consecuencias que correspondan en el
proceso de ejecución, «decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien
despachando la misma sin aplicación de aquellas consideradas abusivas», según
cuál sea la cláusula considerada abusiva.
7.- En el presente caso, si en el
anterior proceso de ejecución el tribunal hubiera admitido la abusividad de la
cláusula de afianzamiento y, por tanto, la nulidad de la misma, la consecuencia
habría sido necesariamente la improcedencia de la ejecución, puesto que la
nulidad de la cláusula de afianzamiento impediría el despacho de ejecución
contra los fiadores.
8.- Se trata por tanto de pretensiones
homogéneas por cuanto que, si bien los hoy recurrentes se han abstenido de realizar
formalmente otra petición que no sea la declaración de nulidad absoluta de la
cláusula de afianzamiento, la lectura de la demanda muestra con claridad que
anudan a dicha nulidad la improcedencia de haber sufrido el proceso de
ejecución pese a que la acreedora no se haya dirigido contra el prestatario ni
haya ejecutado la hipoteca, lo que por otra parte es la consecuencia lógica de
una declaración de nulidad, por abusiva, de esa cláusula de afianzamiento.
CUARTO.- Formulación del motivo cuarto
1.- En el encabezamiento del cuarto
motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia la
infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que consagra la
exigencia de motivación y congruencia de las resoluciones judiciales.
2.- La infracción se habría cometido
porque el Juzgado de Primera Instancia, al resolver sobre la oposición a la
ejecución, no analizó expresamente el contenido de la cláusula de afianzamiento
cuya abusividad había sido invocada. Además, el juzgado hizo referencia en su
auto al art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se encuentra en la
regulación de la ejecución hipotecaria, y no al art. 557.1.7 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, aplicable a la ejecución ordinaria de un título
extrajudicial. Por tanto, concluyen los recurrentes, en aquel auto no existió
pronunciamiento sobre la abusividad de la cláusula de afianzamiento.
QUINTO.- Decisión del tribunal:
inexistencia de la infracción
1.- En el recurso extraordinario por
infracción procesal, por la vía del art. 469.1.2.º en relación con el art.
218.1.º y 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se puede denunciar la
incongruencia o la falta de motivación de la sentencia recurrida. Pero lo que
aquí denuncian los recurrentes es la incongruencia y la falta de motivación del
auto dictado en un proceso anterior, en el que el Juzgado de Primera Instancia
resolvió la oposición a la ejecución.
Dichos defectos pudieron ser
denunciados en aquel proceso y la infracción pudo ser alegada como fundamento
del recurso de apelación que se interpuso contra dicho auto, pero sin embargo
los hoy recurrentes no lo hicieron. Ello impide que pueda estimarse el motivo,
no solo porque el defecto no se imputa a la sentencia recurrida, sino también
porque no se habría cumplido el requisito impuesto por el art. 469.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
2.- En todo caso, a efectos de agotar
el razonamiento, la mención que en aquel auto hizo el Juzgado de Primera
Instancia al art. 695.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil es
intrascendente, puesto que se trata de un simple error material, ya que el
contenido de dicho precepto legal viene a ser equivalente al del art. 557.1.7.º
de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ambos permiten alegar como causa de
oposición en el proceso de ejecución (uno en el hipotecario y otro en el de
título no judicial ordinario) la existencia de cláusulas abusivas.
3.- Asimismo, tampoco puede estimarse
que exista ausencia de pronunciamiento puesto que el auto no estimó la
alegación de abusividad de varias cláusulas (entre otras, la de afianzamiento),
pues solo apreció la abusividad de la cláusula de intereses de demora, que fue
la única causa de oposición estimada. De ahí que se estimara solo parcialmente
la oposición a la ejecución, lo que implica la desestimación del resto de
causas de oposición planteadas.
4.- Que dicha desestimación no
estuviera adecuadamente motivada es cuestión que pudo y debió resolverse en el
anterior proceso, pero los hoy recurrentes renunciaron a hacerlo porque en el
recurso de apelación que interpusieron no lo alegaron y centraron su
impugnación en cuestiones diferentes.
SEXTO.- Formulación del quinto motivo
del recurso extraordinario por infracción procesal
1.- En el encabezamiento de este motivo
se denuncia la infracción de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE.
2.- La infracción se habría producido
porque la estimación de la cosa juzgada impide que se desplieguen los efectos
previstos en dichos preceptos, como es la no vinculación del consumidor a las
cláusulas abusivas y la exigencia de que los Estados velen porque existan
medios adecuados y eficaces para el cese en el uso de las cláusulas abusivas.
SÉPTIMO.- Decisión del tribunal:
inexistencia de la infracción
1.- El TJUE ha recordado en numerosas
ocasiones la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico
comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de
fuerza de cosa juzgada. Con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho
y de las relaciones jurídicas como la buena administración de la justicia, es
necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan
adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras
expirar los plazos previstos para dichos recursos. Así lo ha declarado en las
sentencias de 30 de septiembre de 2003, caso Kóbler, asunto C-224/01, y
de 16 de marzo de 2006, caso Kapferer, asunto C-234/04.
2.- De lo anterior, el TJUE ha deducido
que el Derecho de la Unión Europea no obliga a un órgano jurisdiccional
nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza
de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una
vulneración del Derecho comunitario por la decisión en cuestión. Así lo declaró
en la citada sentencia del caso Kapferer.
3.- La sentencia del TJUE de 21 de
diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso
Gutiérrez Naranjo, declaró sobre esta cuestión:
«68. A este respecto, es verdad que
el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es
absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la
Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales
internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello
permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su
naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la
sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:
C:2009:615, apartado 37)».
4.- Los recurrentes sostuvieron la
abusividad de la cláusula de afianzamiento en el proceso de ejecución. De haber
obtenido una resolución estimatoria de esta causa de oposición, la cláusula no
habría podido ser aplicada, por ser nula y no desplegar efecto alguno, de modo
que el banco prestamista no habría podido ejercitar acción alguna contra ellos
o, en todo caso, de haberse considerado nula solamente la renuncia a los
beneficios de orden, excusión, división y al de extinción, no habría podido
accionar contra ellos sin haberlo hecho contra los deudores principales.
Sin embargo, su oposición no tuvo
éxito en ese aspecto y ellos no impugnaron el auto del juzgado en ese extremo,
por lo que el auto definitivo y firme de la Audiencia Provincial no apreció la
abusividad de esa cláusula.
5.- Haber dejado que pase a autoridad
de cosa juzgada la desestimación de esa causa de oposición se debe
exclusivamente a la pasividad de los hoy recurrentes. El reconocimiento de la
eficacia de cosa juzgada a aquella resolución no vulnera el principio de eficacia
de esos preceptos de la directiva y es una solución equivalente a la que el
Derecho nacional establece en casos similares en los que no está en juego la
existencia de una cláusula abusiva, por lo que se respetan los principios de
eficacia y equivalencia del Derecho de la Unión Europea.
6.- Que el auto en que se resuelva la
oposición a la ejecución basada en la existencia de cláusulas abusivas tenga
fuerza de cosa juzgada no afecta negativamente solamente a una de las partes
del proceso, el consumidor, sino que afecta a ambas partes.
Así, si la declaración de abusividad
no pudiera desplegar todos sus efectos en el proceso de ejecución (por ejemplo,
porque no pudieran restituirse las cantidades cobradas por el acreedor durante
la vida del préstamo al ser superiores a la cantidad por la que se despachó la
ejecución), en el posterior proceso declarativo que el consumidor entablara
para lograr la restitución completa de esas cantidades indebidamente cobradas,
el predisponente no podría volver a discutir el carácter abusivo de esa
cláusula, puesto que el auto firme que resolvió el incidente de oposición a la
ejecución y declaró el carácter abusivo de la cláusula tendría efectos de cosa
juzgada positiva en el posterior proceso.
OCTAVO.- Improcedencia de plantear
cuestión prejudicial
1.- Los anteriores razonamientos
justifican sobradamente la improcedencia de plantar ante el TJUE la cuestión
prejudicial solicitada por los recurrentes.
2.- En la sentencia de 26 de enero de
2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus, el TJUE declaró:
«46. Procede recordar en primer
lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión
como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada.
Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin
de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas
como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan
impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse
agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos
para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de
octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartados
35 y 36).
»47. Asimismo, el Tribunal de
Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En
particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal
nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza
de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción
de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva
93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009,
Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartado 37, y de 21 de
diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15,
EU:C:2016:980, apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal
tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden
público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom
Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartado 53)».
3.- Una vez sentado que, en el Derecho
nacional, el auto que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene
efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias, que pueden beneficiar
o perjudicar a una u otra parte indistintamente, y que en el incidente de
oposición es posible plantear el carácter abusivo de las cláusulas del contrato
que da lugar a la ejecución por estar incorporado a un título ejecutivo no
judicial, con plenitud de posibilidades de debate procesal sobre el carácter
abusivo de la cláusula, es de aplicación la doctrina ya sentada por el TJUE
sobre el límite que para la apreciación de la nulidad de las cláusulas de los
contratos no negociados en contratos con consumidores supone la cosa juzgada,
sin necesidad de plantear la cuestión ante el TJUE, por tratarse de un acto
aclarado por las sentencias que dicho tribunal ha dictado sobre esta cuestión y
que han sido reproducidas.
Recurso de casación
NOVENO.- Formulación del recurso de
casación
1.- En el encabezamiento del motivo se
alega la infracción de los arts. 557.1.7.º y 561.1 y 2, ambos de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
2.- En el desarrollo del motivo se
reiteran los argumentos expuestos en el recurso extraordinario por infracción
procesal sobre la inexistencia de cosa juzgada por ser diferente el petitum
en la oposición al proceso de ejecución dineraria y en la demanda del juicio
declarativo, no existir coincidencia en las partes y en su posición jurídica y
ser diferente la forma resolutoria en uno y otro proceso (auto y sentencia,
respectivamente).
DÉCIMO.- Decisión del tribunal: remisión
a los razonamientos expuestos para resolver el recurso extraordinario por
infracción procesal
En el recurso de casación los
recurrentes reiteran los argumentos fundamentales expuestos en los motivos
primero a tercero del recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que
hemos de remitirnos a lo dicho al resolverlos.
UNDÉCIMO.- Costas y depósitos
1.- De acuerdo con lo previsto en el
artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de
casación deben ser impuestas a los recurrentes.
2.- Procede acordar también la pérdida
de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª,
apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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