Resolución de compraventa. Aplicación de cláusula penal. Solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal. Por tanto, solo cuando medie pacto expreso la pena no será sustitutiva de la indemnización sino cumulativa, de tal forma que el acreedor podrá exigir al deudor, además de la pena estipulada, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pero siempre que hayan sido probados.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2019 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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QUINTO.- La petición de fondo que se formula en el recurso de casación se refiere a que se declare por esta sala la improcedencia de acordar una indemnización de daños y perjuicios para la vendedora Evidama S.A. más allá de la resultante de la aplicación de la cláusula penal incorporada al apartado séptimo del condicionado general del contrato (3% de la cantidad que tendría que haber sido satisfecha por los compradores en el momento de la resolución), oponiéndose por tanto a la aplicación cumulativa que hizo la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta la pérdida de la vendedora a la hora de transmitir posteriormente la vivienda a un tercero; pérdida que resultaba superior a la totalidad de las cantidades entregadas por los demandantes.

La cláusula del contrato viene a establecer que, cuando la vendedora optara por la resolución del contrato en el caso de incumplimiento de los compradores "la parte vendedora restituirá a la parte compradora, de las cantidades entregadas por ella, la parte que quede después de deducir y hacer suyo el 3% de las cantidades que debiera haber satisfecho la parte compradora en el momento de la resolución, como cláusula penal por incumplimiento".

Se trata de una cláusula predispuesta por la vendedora como condición general del contrato, que evidencia la voluntad de que dicha retención del 3% tiene una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios irrogados por el incumplimiento, sin que -ante la propia determinación en el contrato como cláusula penal- proceda extender más allá la indemnización de lo que predispuso la propia vendedora a la hora de contratar. Si ahora alega pérdida en la venta efectuada a un tercero -al haberse producido por un precio inferior al pactado en su día con los demandantes- bien pudo la vendedora Edivama S.A. instar la ejecución de lo resuelto en el proceso anterior seguido entre las partes, en cuanto la sentencia allí dictada condenaba a los compradores a elevar a escritura pública el contrato y satisfacer el precio pendiente que había sido pactado.

Como afirma la sentencia de esta sala núm. 197/2016, de 30 marzo,

"solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1261/1998, de 12 de enero, recurso núm. 2053/1994, y núm. 930/2006, de 28 de septiembre, recurso núm. 3020/1999). Por tanto, solo cuando medie pacto expreso la pena no será sustitutiva de la indemnización sino cumulativa, de tal forma que el acreedor podrá exigir al deudor, además de la pena estipulada, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pero siempre que hayan sido probados (pues a diferencia de la pena contenida en la cláusula penal, en la que no se exige prueba alguna, la indemnización que se solicita junto con aquella está sometida al régimen general de prueba del art. 217.2 LEC). En este sentido, la reciente STS de 2 de julio de 2015, rec. 1660/2013 interpreta una cláusula penal descartando que tuviera función liquidadora que limitara en ese caso el resarcimiento pleno de los daños sufridos y probados por el acreedor. Por el contrario, ante la falta de pacto al respecto, la doctrina tiene dicho que solo opera la función liquidadora y, así, la STS de 21 de febrero de 2012, rec. 21/2009, declara que "si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152, habiendo podido pactar -que no lo hicieron- la función cumulativa que permite el último inciso de este mismo artículo""

En consecuencia, al asumir la instancia, esta sala considera que la indemnización de daños y perjuicios para la parte vendedora ha de quedar reducida a la cantidad resultante de la aplicación del 3% de las cantidades que debieran haber sido entregadas por los compradores en el momento en que la resolución se hace efectiva.