Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 18 de abril de 2023 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).
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PRIMERO.- Antecedentes
relevantes
A los
efectos decisorios del presente recurso partimos de las consideraciones
siguientes:
1º.- A instancia del
Banco Santander, S.A., se siguió contra D. Hugo procedimiento de ejecución
hipotecaria número 1.634/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de
Granada. La hipoteca fue constituida mediante escritura pública de 12 de noviembre
de 2003, autorizada por el notario de Granada D. Antonio Martínez del Mármol
Albasini, bajo el número 5.309 de su protocolo, que causó la inscripción 8.ª
del historial registral de la finca.
2º.- De la
certificación registral de dominio y cargas de fecha 15 de enero de 2013,
expedida en virtud del mandato judicial previsto en el artículo 656 de la LEC,
así como de su complemento de 21 de Enero de 2013, resulta que:
a) La última
inscripción de dominio vigente (inscripción 7.ª del historial registral de
fecha 13 de enero de 2004) fue practicada a favor del demandado D. Hugo, por
título de compraventa, en estado de soltero, según escritura pública autorizada
por el notario de Granada D. Antonio Martínez del Mármol Albasini, con fecha 12
de Noviembre de 2003.
b) La única
carga vigente sobre la finca era la hipoteca que se ejecutaba en el
procedimiento en virtud del que se expedía la precitada certificación; es
decir, la constituida mediante escritura pública de 12 de noviembre de 2003 a
favor de Banco Español de Crédito, S.A., (hoy Banco Santander, S.A., en virtud
de fusión por absorción de ambas entidades), y que causó la inscripción 8.ª del
historial registral, con fecha 13 de enero de 2004.
c) Conforme
a la inscripción NUM001, de fecha 4 de marzo de 2005, folio NUM002 del libro
NUM003 de Granada, tomo NUM004, consta la atribución del uso y disfrute del
inmueble dado en garantía, como vivienda familiar, a favor de D.ª Daniela y sus
dos hijos menores, como medida provisional, en virtud de auto dictado por el
Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de los de Madrid, en juicio de medidas
provisionales número 417/2004, convertida en definitiva en la inscripción 10.ª.
d) El
registrador de la propiedad practicó la comunicación de la existencia de la
ejecución hipotecaria prevista en los arts. 659 y 689 de la LEC, mediante
correo certificado enviado a D.ª Daniela, constando realizada dicha
comunicación en fecha 21 de enero de 2013 y recibida por ésta.
3º.- En el curso del
procedimiento de ejecución hipotecaria se dictó decreto de adjudicación de
fecha 11 de enero de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número
14 de los de Granada. La adjudicación se verificó a favor de la mercantil Real
Estate Ventures Spain, S.L, mediante cesión del remate del acreedor hipotecario
el Banco Santander, S.A., tras subasta desierta celebrada en las referidas
actuaciones.
4º.- Con fecha 22 de
febrero de 2016, la letrada de la Administración de Justicia adscrita al
Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Granada expidió testimonio del
decreto de adjudicación de 11 de Enero de 2016, con expresión de su firmeza,
como título bastante para la inscripción de la adjudicación decretada a favor
de Real Estate Ventures Spain, S.L., (art. 673 LEC), ordenando igualmente,
conforme a lo dispuesto en el artículo 674 LEC, la cancelación registral de la
hipoteca ejecutada, cargas posteriores y anotaciones e inscripciones, que
hubieran podido causarse con posterioridad a la expedición de la certificación
de dominio y cargas a la que se refiere el art. 656 de la LEC.
5º.- El referido título
de adjudicación fue presentado a inscripción ante el Registro de la Propiedad
número dos de Granada, con fecha 7 de abril de 2016, causando el asiento número
159 del diario número 62 de dicho registro, recayendo acuerdo de calificación
negativa de fecha 27 de abril de 2016.
Se
consideró, por el registrador de la propiedad, en virtud de los preceptos
legales, doctrina constitucional, jurisprudencial y registral reseñada en su
nota de calificación, que los titulares del derecho de uso y disfrute que
refleja la citada inscripción 9.ª -D.ª Daniela- y la inscripción 10.ª (ésta de
fecha posterior a la expedición de la certificación de dominio y cargas y
mediante la que se sustituía la medida provisional ya inscrita por otra
definitiva, y se concretaba la identidad de los dos menores a cuyo favor se
atribuía el derecho de uso y disfrute en las personas de Hugo y Severino)
debían haber sido demandados y requeridos de pago en el procedimiento de
ejecución hipotecaria para la correcta constitución de la relación jurídico
procesal.
6º.- Frente al referido
acuerdo de calificación negativa, constreñido estrictamente al apartado de
dicha calificación anteriormente transcrito, la entidad Real Estate Ventures
Spain, S.L., interpuso recurso gubernativo, al amparo del artículo 324 de la
Ley Hipotecaria (en adelante LH), ante la entonces Dirección General de los
Registros y del Notariado. Mediante resolución del precitado centro directivo,
de fecha 5 de septiembre de 2016, se desestimó el recurso interpuesto,
confirmando la nota de calificación del titular del Registro de la Propiedad
número dos de Granada.
En síntesis,
en dicha resolución, se examinó la doctrina de la Dirección General, así como
la jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo sobre la naturaleza
jurídica del derecho de uso que confiere el art. 96 CC. Se entendió que los
titulares del referido derecho no cabía asimilarlos a los arrendatarios y
ocupantes a los que se refiere el art. 661 de la LEC, sino que debían ser
incluidos en el art. 662 del precitado texto legal, que considera tercer
poseedor a quien hubiere adquirido el usufructo o el dominio útil de la finca
hipotecada o embargada o bien la nuda propiedad o el dominio directo. El tercer
ocupante solo tiene el título posesorio del art. 438 CC, mientras que el tercer
poseedor tiene título inscrito, lo cual le permite, en cualquier momento
anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al acreedor del
inmueble ejecutado, liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor
por principal, intereses y costas, dentro de los límites de responsabilidad a
que esté sujeto el bien, y de ahí, que no sólo deban ser demandados, sino
requeridos de pago, como se deduce del art. 686 LEC.
En
conclusión, con cita de la Resolución de 23 de marzo de 2015, en atención a la
especial relevancia de la vivienda familiar, y con la finalidad de proteger la
concesión del derecho de uso resultante de un proceso matrimonial, debe
entenderse que quien ostenta tal uso debe ser demandado en el procedimiento,
siempre que tal derecho conste inscrito con anterioridad a la presentación de
la demanda, de manera análoga a lo que fue resuelto por la STC 79/2013, de 8 de
abril.
7º.- Con posterioridad
a la resolución de la Dirección General se dictó auto de 28 de junio de 2016,
del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Granada, según el cual los
ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble litigioso, dejando a
salvo el derecho para el ejercicio de las acciones que estimasen oportunas.
8º.- Contra la
resolución de la Dirección General se promovió el correspondiente procedimiento
de juicio verbal, al amparo del art. 328 de la LH.
Su
conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 12 de Granada,
que dictó sentencia en la que estimó la demanda, y declaró improcedente, por no
ajustada a derecho, la calificación registral denegatoria del testimonio
expedido con fecha 22 de febrero de 2016 del decreto de adjudicación de 11 de
enero de 2016, dictado en autos de ejecución hipotecaria número 1634/2012 del
Juzgado de Primera Instancia número 14 de Granada, y confirmada por la
resolución de 5 de Septiembre de 2016 de la Dirección General de los Registros
y del Notariado, en lo relativo al fundamento jurídico tercero de dicha
calificación registral.
9º.- Contra la
precitada sentencia se interpuso, por la Abogacía del Estado, recurso de
apelación.
Su
conocimiento correspondió a la sección cuarta de la Audiencia Provincial de
Granada, que dictó sentencia en la que confirmó la pronunciada por el juzgado.
Para ello,
se partió de la naturaleza y configuración del derecho de uso dada por la
jurisprudencia, que no se trata de un derecho real, sino de un derecho de
carácter familiar, que no impone más restricciones que la limitación de
disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se traduce en la necesidad de
obtener su consentimiento para los actos de disposición de la vivienda. Esta
limitación es oponible a terceros y, por ello, inscribible en el registro de la
propiedad. Se citó la STS de 6 de marzo de 2015, que atribuyó la condición de
precarista a la persona titular de un derecho de uso de tal clase frente a una
hipoteca inscrita con anterioridad.
Tampoco se
consideró que cupiese equiparar la posición jurídica del cónyuge, titular del
derecho de uso del art. 96 CC, al adquirente del usufructo o dominio útil, nuda
propiedad o dominio directo a los que se refiere el art. 662 LEC.
No nos
hallamos, se razonó, ante ningún derecho real, sino personal, por lo que al
cónyuge no puede concedérsele la condición de parte en el procedimiento de
ejecución hipotecaria. Sus derechos se limitan a los reconocidos en los arts.
661, 675 y 704 LEC, y sus intereses garantizados mediante la notificación del
art. 659 LEC, sin que ello suponga menoscabo del derecho a la tutela judicial
efectiva.
10º.- Contra dicha
sentencia se interpuso, por la Abogacía del Estado, recurso de casación.
SEGUNDO.- El recurso de
casación
2.1 Motivo único
del recurso
El motivo se
fundamentó en la existencia de interés casacional (art. 477.2.3.º y 3 de la LEC
1/2000, de 7 de enero), por infracción de los artículos 132 de la Ley
Hipotecaria (en adelante LH), 96 del Código Civil (en adelante CC) y 685 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), en relación con la doctrina
jurisprudencial contenida en las SSTS 861/2009, de 18 de enero de 2010, y
859/2009, de 14 de enero de 2010.
Se basó el
motivo en la contradicción de la sentencia del tribunal provincial con la doctrina
establecida por las precitadas resoluciones de esta Sala 1.ª del Tribunal
Supremo, en relación con el contenido del derecho de uso de la vivienda
familiar atribuida al cónyuge en virtud de resolución judicial en aplicación
del art. 96 CC.
2.2 Argumentación
del recurso
En el
desarrollo del recurso se barajan, en síntesis, los mismos argumentos que la
resolución registral impugnada.
Se entiende
que la facultad de oponerse a la disposición de la vivienda familiar, que
confiere el art. 96 del CC, abarca tanto a las disposiciones voluntarias como
forzosas, tratándose de una oponibilidad frente a terceros propia de los
derechos reales.
La finalidad
pretendida es que el cónyuge titular del uso sea oído antes de la enajenación.
Su derecho quedaría cercenado si se asimila su posición jurídica a la de un
mero ocupante del inmueble, sin que sea necesario que nos encontremos ante un
derecho real para reputar a dicho cónyuge como tercero poseedor en los términos
del art. 132 LH.
Al existir
el derecho, y constar éste inscrito en el registro, es necesaria la demanda
contra su titular por aplicación de la doctrina de la STC 79/2013, que
interpreta el art. 685 LEC.
La doctrina
expuesta es la única que permite al cónyuge usar los derechos que le confieren
los arts. 96 y 1320 CC, que no quedan garantizados mediante el mero
conocimiento del procedimiento.
Por último,
no se considera aplicable el art. 661 LEC, sin que se pueda reputar al cónyuge
como precarista.
En
definitiva, se entendió que el usuario de la vivienda familiar, atribuida por
resolución judicial, ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con
lo dispuesto en los arts. 685 y 686 de la LEC, siempre que tenga inscrito su
derecho con anterioridad a la interposición de la demanda, y es ésta la doctrina
que se solicita sea declarada por la Sala.
TERCERO.- Examen del recurso
interpuesto
3.1 La naturaleza
jurídica del derecho uso del art. 96 CC
En la
sentencia del pleno de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo 859/2009, de 14 de
enero de 2010, nos pronunciamos sobre la naturaleza jurídica de la atribución
del derecho de uso del art. 96 del CC, con la finalidad de aclarar y fijar el
correspondiente criterio jurisprudencial al respecto, dadas las implicaciones
que de tal calificación se derivan, y, en este sentido, señalamos que no
constituía un derecho real, sino un derecho de naturaleza familiar, que no
implica más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro
cónyuge, y, de esta manera, se razonó que:
"El
artículo 96 I CC establece que "en defecto de acuerdo de los cónyuges
aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso
ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía
queden." El artículo 96 III CC añade la posibilidad de acordar que el uso
de la vivienda familiar temporalmente pueda atribuirse al cónyuge no titular
"siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su
interés fuera el más necesitado de protección."
"El
derecho contemplado en estos preceptos comporta una limitación de disponer cuyo
alcance se determina en el artículo 96 IV CC en los siguientes términos:
"Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al
cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su
caso, autorización judicial."
"De la
ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a
los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda
familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de
carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien
se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta
un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14
de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la
vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no
impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro
cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del
cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial)
para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de
la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible
en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)".
También esta
Sala, en la importante sentencia del pleno 861/2009, de 18 de enero de 2010, en
los casos de atribución del uso de la vivienda familiar en procedimiento
matrimonial a uno de los cónyuges, tras negar la naturaleza real de tal
derecho, distingue distintas situaciones en su tratamiento jurídico:
"1ª El
cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o
cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento
matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad
de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos
casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible
a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la
subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4
diciembre 2000, 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006, entre otras). Las razones se
encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la
buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges. Es por ello que la
Dirección General de los Registros ha considerado que el derecho de los hijos
no tiene naturaleza de derecho real, sino que son solo beneficiarios.
"2ª
Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la
vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al
matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge
no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge
contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que
altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96 CC).
La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que
se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de
abril 2009 (recurso 1200/2004). Por ello matizando nuestra anterior
jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio
1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que
permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga
naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que
sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo
del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU
permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos
establecidos en el párrafo segundo.
"3ª
Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y
de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido
dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque
existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su
característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede
ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y
14 noviembre 2008 y 30 junio 2009)".
En su
redacción actual, tras la reforma llevada a efecto por ley 8/2021, de 2 de
junio, no vigente al desarrollarse los presentes hechos, en el nuevo apartado
3.º del art. 96 del CC, se insiste en que "para disponer de todo o parte
de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los
párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su
defecto, autorización judicial". Se configura tal mandato normativo como
una "restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda
familiar", y se establece que "se hará constar en el Registro de la
Propiedad".
Por otra
parte, con reproducción literal de lo dispuesto en el párrafo segundo del art.
1320 del CC, relativo a la disposición de los derechos sobre la vivienda
habitual se norma, en el último inciso del art. 96 del CC, en su actual
redacción, que "la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el
uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe".
3.2 Los arts.
96 y 1320 del CC como limitaciones a la libre
disponibilidad del cónyuge titular sobre la vivienda familiar
La
diferencia entre ambos preceptos radica en que mientras que el art. 1320 CC
está previsto para situaciones de normal convivencia familiar, el art. 96 CC
opera, por el contrario, en los casos de la quiebra matrimonial por nulidad,
separación o divorcio; sin embargo, coinciden en la finalidad de proteger la
vivienda familiar como instrumento de satisfacción de las necesidades de
habitación.
Como señala
la sentencia 584/2010, de 8 de octubre, cuya doctrina se reprodujo en la
sentencia 118/2015, de 6 marzo, con respecto al art. 1320 del CC:
"La
doctrina, a su vez, considera que con dicho artículo se pretende conseguir la
protección de la vivienda, y por ello se protege a uno de los cónyuges contra
las iniciativas unilaterales del otro; alguna parte de la doctrina señala que
en el fondo de la norma se encuentra el principio de igualdad, que se proyecta
en un doble sentido: en el consenso para la elección de la vivienda y en el
control de ambos cónyuges para su conservación. El consentimiento se exige para
aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del
bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos,
como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión
desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda
garantizada con el derecho real.
"El
consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como "declaración
de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido
por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el
que no es parte", siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que
su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión".
3.3 La finalidad
pretendida mediante el acceso al registro de la propiedad de la restricción de
la facultad de disposición de la vivienda familiar cuyo uso se atribuye por la
vía del art. 96 CC
La
inscripción del derecho de uso en el registro de la propiedad, como restricción
de las facultades dispositivas del cónyuge titular de la vivienda, tiene como
finalidad hacer efectiva dicha limitación del dominio, y garantizar, de esta
manera, su oponibilidad frente a terceros a través de la garantía que implica
la publicidad registral.
De esta
forma, en los supuestos en que la atribución judicial del uso acceda al
registro, no cabrán inscripciones de los actos de enajenación o gravamen
posteriores llevados a efecto, de forma unilateral, por el titular registral,
sin el consentimiento del otro cónyuge o excónyuge; o, en su caso, autorización
judicial. En el supuesto de contarse con el consentimiento del cónyuge titular
del uso operará el art. 76 LH. En los procesos de ejecución forzosa podrá
oponerse frente a titulares de derechos que accedan posteriormente al registro,
Ahora bien,
de tal régimen jurídico no cabe deducir que el precitado uso constituya un
atípico derecho real, de forma que quien lo ostente deba ser parte necesaria en
el proceso de ejecución hipotecaria, como tampoco lo son los titulares de otros
derechos o cargas inscritos.
3.4 La regulación
normativa de la condición de parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria
Pues bien,
efectuadas las anteriores aclaraciones, hemos de partir de las normas que
disciplinan el procedimiento de ejecución hipotecaria, a los efectos de
considerar si el cónyuge, no propietario, ni titular de ningún derecho real
sobre el inmueble litigioso, por la circunstancia de habérsele atribuido el uso
de la vivienda familiar, debe ser considerado como tercer poseedor de los
bienes hipotecados en los términos de los arts. 685 y 686 de la LEC y, por lo
tanto, demandado y objeto del correspondiente requerimiento de pago, sin que
baste la comunicación de la existencia del procedimiento que imponen los arts.
656 y 689 LEC para que pueda hacer uso de sus derechos.
El artículo
132 LH señala que, a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den
lugar los procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, la
calificación del registrador se extenderá a los extremos siguientes:
"1.º
Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y
terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el
momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento".
No obstante,
el art. 689.1 LEC norma que:
"Si de
la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte
practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en
ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos
anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en
el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene,
intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o
satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en
la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca".
Por su
parte, el art. 685.1 LEC, dentro de las particularidades del procedimiento de
ejecución hipotecaria, exige que la demanda ejecutiva se dirija frente al
deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer
poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último -tercer poseedor-
hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.
Esta última
disposición guarda armónica relación con lo dispuesto en el art. 538.2.3.º de
la LEC que, en el marco de las disposiciones generales del proceso de ejecución,
norma que sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos:
"[...]
quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario
de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se
procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante
documento fehaciente. La ejecución se concretará, respecto de estas personas, a
los bienes especialmente afectos".
La sentencia
de esta Sala 1111/1999, de 20 de diciembre, hace referencia al tercer poseedor
y su condición de parte con independencia de la inscripción de su título
adquisitivo, siempre que se tenga constancia de tal titularidad, y lo hace en
los términos siguientes:
"En
puridad, "tener poseedor" (sic) (según la terminología tradicional) o
"tercer adquirente" (con denominación científica más apropiada) de la
finca hipotecada es la persona que ha adquirido la propiedad del inmueble que
hipotecó su trasmitente. Es, por tanto, ajeno a la constitución de la hipoteca,
y, asimismo, ajeno a la deuda, garantizada con la hipoteca, aunque el bien
adquirido responde de esta. El tercer poseedor tiene que sufrir o soportar el
procedimiento y, finalmente, la realización de la finca. No se le impone ningún
"facere", se halla en posición de "in patiendo", por lo que
el requerimiento de pago que se hace equivale más bien a una notificación.
Empero de su posición se derivan determinados derechos, especialmente, el de
satisfacer el débito, liberando la finca, adquirida "cum onere"".
Y,
posteriormente, señala:
"Desde
luego, de acuerdo con la dicción literal del precepto que comentamos y
finalidad de la norma que protege frente a la indefensión que originaría la
ejecución sorpresiva, llevada a espaldas del propietario actual del inmueble,
tanto da que el tercer poseedor haya inscrito su derecho en el Registro como
que no haya inscrito su título adquisitivo. Es más, son estos últimos
supuestos, los que reclaman mayor tutela normativa y judicial. En el caso, la
adquisición del bien hipotecado no inscrita registralmente aconteció antes de
iniciarse el procedimiento judicial sumario, habiéndose probado que el tercero
(no obstante, pueda bastar el mero conocimiento de la venta que tenga el
acreedor hipotecario, según sostienen interpretaciones menos formalistas) ha
acreditado la adquisición del inmueble ante la entidad prestamista y acreedora
hipotecaria, a la que pagó recibos correspondientes a las amortizaciones del
préstamo hipotecario. Por tanto, debieron los cónyuges que ostentan la calidad
de terceros poseedores, como partes, en el procedimiento, haber sido requeridos
de pago notarial o judicialmente".
3.5 La titular del
uso de la vivienda familiar no es parte necesaria en el procedimiento de
ejecución hipotecaria e inexistencia de situación de indefensión
Pues bien,
en este caso, la cónyuge del titular de la vivienda no adquirió el bien
hipotecado, ni es titular de ningún derecho real sobre dicho inmueble, sino que
ostenta un simple derecho de uso bajo la disciplina del derecho de familia, y
conforme a tal normativa se requiere su consentimiento para disponer sobre
aquella vivienda u obtener, en su caso, autorización judicial ad hoc para
gravarla o enajenarla (art. 96 del CC).
Considera la
Dirección General, en su resolución, que la condición jurídica de usuario, que
ostenta la cónyuge del titular registral, encuentra su más certero cobijo
jurídico en el artículo 662 LEC, precepto que, en su apartado 2, señala que
"se considerará, asimismo, tercer poseedor a quien, en el tiempo a que se
refiere el apartado anterior, hubiere adquirido solamente el usufructo o
dominio útil de la finca hipotecada o embargada, o bien la nuda propiedad o
dominio directo". Además, se utiliza el argumento de la especial
relevancia que tiene la vivienda familiar, y la finalidad tuitiva que se
pretende garantizar mediante la concesión del derecho de uso, lo que justifica
la condición de parte demandada necesaria.
El art.
662.2 LEC tiene sus antecedentes normativos en la redacción originaria de la
Ley Hipotecaria que, en su artículo 134 II, normaba que "se considerará
también como tercer poseedor el que hubiere adquirido solamente el usufructo o
el dominio útil de la finca hipotecada, o bien la propiedad o el dominio
directo, quedando en el deudor el derecho correlativo; pero en tales casos se
entenderán con ambos las diligencias del juicio".
Ahora bien,
como sostiene el tribunal provincial en su sentencia, dicha asimilación
jurídica es realmente forzada, pues no cabe equiparar los supuestos
contemplados en el art. 662.2 de la LEC, que se refieren al usufructo, nuda
propiedad o dominio útil o directo, a la restricción del derecho a la libre
disposición que contempla el art. 96 del CC, sin que sea argumento bastante
para ello que, a tales efectos, se inscriba en el registro de la propiedad.
También los
arrendamientos tienen acceso al registro (art. 2, apartado quinto de la LH) y
no por ello los arrendatarios, en su condición de poseedores con título
inscrito, son parte necesaria contra los que deba dirigirse la demanda
ejecutiva y llevarse a efecto el requerimiento de pago, sin perjuicio de los
derechos que les correspondan (art. 25 LAU).
El art. 659
de la LEC prevé la comunicación de la existencia del procedimiento a los
titulares de derechos posteriormente inscritos, sin atribuirles tampoco la
condición de parte necesaria para la válida constitución del procedimiento de
ejecución.
Los arts.
685 y 686 de la LEC, desde luego, no establecen que la demanda ejecutiva o el
requerimiento de pago se deba dirigir contra el cónyuge o excónyuge a quien se
le atribuye el uso en aplicación del art. 96 del CC.
Tampoco
sufre el titular del uso ninguna situación de indefensión al notificársele la
existencia del procedimiento de ejecución (arts. 656 y 689 LEC), en el que
puede hacer uso de los derechos que le reserva la ley, así como el de continuar
en la posesión de la cosa por la vía de los arts. 661 y 675 de la LEC, con
reserva de las otras acciones que pudieran corresponderle (art. 698 LEC).
La STC
79/2013, de 8 de abril, no se refiere a un caso que guarde identidad de razón
con el presente. En el supuesto analizado, por dicha resolución, el amparo fue
solicitado por quien ostentaba la titularidad del derecho de dominio inscrito
en el registro, en virtud de adjudicación llevada a efecto, tras subasta en procedimiento
de apremio tramitado por AEAT, y cuya finca había sido objeto también de
ejecución hipotecaria ante los órganos jurisdiccionales, sin tener constancia
de la sustanciación de este último procedimiento afectante a un bien de su
titularidad inscrito en el registro.
En cualquier
caso, esta sentencia proclama que:
"Este
Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a la tutela judicial
efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) garantiza a todos los que puedan
resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el
derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de
intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses
legítimos.
"Esta
necesidad de promover la defensa, en la medida de lo posible, mediante la
debida contradicción, impone a los órganos judiciales un especial deber de
diligencia que, en palabras de la STC 56/2001, de 26 de febrero, FJ 2,
"tiene especial importancia en el proceso de ejecución". En concreto,
y por lo que respecta a la posibilidad de intervenir en un proceso de
ejecución, hemos afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva habilita
a quienes ostenten algún derecho o interés legítimo que pueda verse afectado
por los actos de ejecución a comparecer y actuar en el procedimiento, aunque no
hubieran sido parte en el proceso principal, y a este fin los arts. 270 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y 260.2 LEC exigen que las resoluciones
judiciales se notifiquen no sólo a las partes procesales, sino también a las
personas a quienes se refieran o puedan causar el perjuicio (SSTC 229/2000, de
2 de octubre, FJ 3 y 56/2001, de 26 de febrero, FJ 2).
"Nuestra
doctrina impone, con absoluta claridad, que la interdicción de la indefensión
consagrada en el art. 24.1 CE implique a los órganos judiciales en el deber de
velar por que quienes ostenten algún derecho o interés legítimo en un proceso
de ejecución, aunque no hayan sido parte en el proceso principal, puedan
comparecer y ser oídos en el mismo para garantizar su defensa, sin perjuicio
del pronunciamiento que pueda recaer y de la posible existencia de otras
acciones que puedan corresponder a los afectados (STC 43/2010, de 26 de julio,
FJ 2)".
Y añade a su
fundamentación que:
"En
este sentido, el art. 685 LEC establece que la demanda debe dirigirse frente al
tercer poseedor de los bienes hipotecados "siempre que este último hubiese
acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes", precepto éste que
entendido según el art. 24 CE nos lleva a la conclusión de que la situación de
litisconsorcio necesario se produce en todo caso respecto de quien tiene
inscrito su título adquisitivo, pues el procedimiento de ejecución hipotecaria
no puede desarrollarse a espaldas del titular registral, como aquí ha sucedido,
al serlo con anterioridad al inicio del proceso de ejecución hipotecaria".
Pues bien,
en este caso, a la titular del uso judicialmente atribuido conforme al art. 96
del CC, con posterioridad a la formalización de la hipoteca, se le notificó la
existencia del procedimiento por parte del registrador de la propiedad al
amparo del art. 689.2 LEC, por lo que no ha padecido indefensión alguna.
Tampoco la usuaria,
según el derecho de familia, ostenta ningún título adquisitivo inscrito sobre
el inmueble hipotecado, sino que, como reza el art. 96 CC, en su actual
redacción, perfectamente extrapolable a su anterior contenido normativo, es la
"restricción en la facultad de disposición sobre la vivienda
familiar" la que "se hará constar en el Registro de la
Propiedad" y no, por lo tanto, una suerte de usufructo asimilado que le
atribuya la condición de parte contra la que deba dirigirse la demanda
ejecutiva.
El uso de la
vivienda familiar no es un derecho real ni de crédito por carecer de contenido
patrimonial, sino un derecho de familia sometido a una concreta disciplina
jurídica ajena a aquellos otros derechos, y condicionada a las vicisitudes por
las que discurren las dinámicas relaciones familiares.
Por otra
parte, a más abundamiento, la Sra. Daniela fue oída en el procedimiento y se
tramitó el correspondiente incidente judicial en el que hizo uso de los
derechos que, subjetivamente, consideraba que le correspondían para permanecer
en la posesión del inmueble (arts. 661 y 675 de la LEC), que fueron rechazados
por auto del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Granada, de 28 de junio
de 2016, sin perjuicio de las otras acciones que le correspondan y, entre ellas,
obtener una modificación de las medidas definitivas de la sentencia matrimonial
por alteración sustancial de circunstancias, al perder el uso atribuido de la
vivienda familiar a dirimir, en su caso, en el correspondiente procedimiento
especial del Libro IV de la LEC (arts. 91 CC y 775 LEC).
En
definitiva, entendemos, que no cabe asimilar al cónyuge, titular del uso de la
vivienda familiar, con la condición de tercer poseedor contemplada en el art.
662 LEC, ni tampoco se trata de un tercer poseedor de los bienes hipotecados
que hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes conforme al
art. 685.1 LEC, con todos los derechos de parte, y, entre ellos, el de oponerse
a la ejecución al amparo del art. 695 LEC.
La propia
STC 79/2013, de 8 de abril, exige que quienes ostenten interés legítimo se les
notifique la existencia del procedimiento, y tal notificación se llevó a efecto
por el registrador de la propiedad, sin que dicha resolución imponga la
constitución en parte necesaria del cónyuge del titular de la vivienda para
preservar los derechos del art. 24 de la CE, como tampoco lo hace la LEC (art.
1).
Por último,
el derecho de uso de la esposa es posterior a la constitución de la hipoteca, y
como señala la STS 118/2015, de 6 de marzo:
"El argumento
de la sentencia recurrida para conceder prevalencia al derecho de uso de la
vivienda ostentado por las demandadas, en el sentido de que la esposa no
consintió la constitución de hipoteca sobre la vivienda familiar, bien
privativo del marido, no se sostiene.
"Difícilmente
podía ser de aplicación el artículo 1320 del Código Civil y la doctrina de la
Sala sobre el mismo, antes expuesta, en un momento en que no existe matrimonio,
ni siquiera convivencia, y en el que, por tanto, no constituye vivienda familiar.
"Aquí
el consentimiento de la esposa no puede exigirse para la constitución de la
hipoteca por tales circunstancias, y tal consentimiento se desplaza al acto de
aceptar que ocupen tras el matrimonio, como vivienda familiar el bien privativo
del marido que éste trae al mismo con tal naturaleza, pero gravado con
hipoteca".
En
definitiva, si antes de la constitución del gravamen, que supone la hipoteca,
el derecho de uso figura inscrito en el registro de la propiedad se precisa el
consentimiento del titular de este último para disponer sobre la vivienda
familiar. Situación distinta es la del caso que nos ocupa, en el que la
hipoteca es anterior a la atribución judicial del uso, al haberse constituido,
en estado de soltero, por el que fue marido de D.ª Daniela, por lo que la
restricción de la facultad de disposición, que implica la necesidad del
consentimiento del cónyuge no titular, no podía ser lesionada.
Por todo el
conjunto argumental expuesto, el recurso no puede ser estimado.
CUARTO.- Costas
La desestimación
del recurso interpuesto conlleva la correspondiente condena en costas (art. 398
LEC).
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