Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2025 (Dª. MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN).
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SEGUNDO.- Planteamiento del recurso de
casación
1.El recurso de casación se funda en dos
motivos, que en realidad es solo uno, porque en el primero denuncia la
infracción de las normas aplicables (art. 2 LOPJM y art. 94 CC) y en
el segundo lo que hace es justificar el interés casacional con cita de la
jurisprudencia aplicable.
2.La recurrente no se opone al establecimiento
de un régimen de visitas del padre con hija, pero considera que la decisión de
la Audiencia está inmotivada y es injustificada y contraria al interés de la
menor, y solicita que en el establecimientos de las visitas y comunicaciones se
establezca de forma progresiva y supervisada en el PEF teniendo en cuenta las
siguientes circunstancias: i) la ausencia de relación de la hija con el padre
durante los 6 años de su vida, de modo que no se conocen; frente al afirmado
por la Audiencia señala que el régimen de visitas establecido no se ha
ejecutado en estos casi tres años que han transcurrido entre ambas sentencias;
ii) la distancia extrema entre los domicilios de ambos progenitores, uno
residente en una localidad de Cádiz y ella en otra de Barcelona; iii) la mala
relación existente entre ellos y derivada de la condena por violencia de género
dictada en el año 2017.
En síntesis, la recurrente argumenta que la
Audiencia basa su decisión de confirmar el régimen de visitas establecido en la
sentencia de primera instancia en la presunción de que el régimen de visitas se
ha venido produciendo con normalidad desde entonces, cuando ello no es cierto y
en el momento de formular el recurso la niña, ya de 6 años, no conoce ni ha
tenido relación con el padre, de manera que para proteger el interés superior
de la menor es preciso establecer un régimen progresivo a través del PEF, para
iniciar los contactos del padre con la hija. Cita la doctrina jurisprudencial
en relación con el interés superior del menor como criterio prioritario que
debe tenerse en cuenta en el momento de decidir sobre los aspectos que afectan
a los menores.
El recurso, de acuerdo con los argumentos de
la recurrente y el informe del Ministerio fiscal, va a ser estimado, por las
razones que explicamos a continuación.
TERCERO.- Decisión del tribunal.
Estimación del recurso de casación. Asunción de la instancia
1.Debemos partir de que el recurso de casación
no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características
especiales del procedimiento de familia. Aunque la sala ha reiterado que el
interés del menor presenta interés casacional (entre otras, sentencia
348/2018, de 7 de junio, y 705/2021, de 19 de octubre), también ha
reiterado que el recurso habrá de ser desestimado cuando la sentencia recurrida
haya valorado adecuadamente el interés del menor (sentencias 400/2018, de 27 de
junio, 413/2018, de 3 de julio, 393/2017, de 21 de
junio, 84/2018, de 14 de febrero, entre otras muchas). En estos recursos
solo puede examinarse si el juez a quoha aplicado correctamente el
principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la
vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de
la medida de que se trate (entre otras, sentencias 614/2009, de 28
septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7
julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011,
de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo).
En este caso, manifiestamente, el razonamiento
de la sentencia recurrida para valorar el interés de la niña a la hora de
establecer un régimen de visitas prescinde de las circunstancias concurrentes,
tal y como han quedado acreditadas por la propia sentencia.
2.En efecto, la sentencia rechaza el recurso
de apelación de la madre por entender que si bien su pretensión de que se
fijara un sistema progresivo de visitas en un punto de encuentro familiar podía
estar justificada durante la tramitación de la causa, en el momento actual tras
establecer el juzgado de instancia el régimen de visitas se presume que ya se
han iniciado los contactos con la niña y que estos se han producido sin
incidencias al no haberse formulado impugnación alguna. De esta forma, mantiene
un sistema amplio y generoso de visitas con dos visitas intersemanales y la
mitad de las vacaciones, además de fines de semanas alternos, sistema que es el
régimen "normal" cuando ambos progenitores viven en la misma ciudad o
muy próximos, existe cierto acuerdo entre las partes y especialmente existe una
relación previa entre padre e hijos.
La Audiencia parte, y acepta de una forma
acrítica, del criterio establecido en el auto de medidas civiles dictado en
2017 en el marco de un procedimiento por violencia de género que finalizó con
condena para el padre, en el que las partes pactaron ese régimen de visitas,
pero sin tener en cuenta que en aquel momento las circunstancias eran muy
distintas a las actuales ya que ambos progenitores residían en la misma
localidad. De esta forma, la Audiencia extrapola sin mayores consideraciones un
sistema común u ordinario de visitas, olvidando las circunstancias concretas
concurrentes y sin tener en cuenta la situación presente que ha cambiado
radicalmente en cuanto que los domicilios de ambos progenitores, DIRECCION003 y
DIRECCION002, se encuentra a una distancia de más de 1100 kilómetros, existe
una clara falta de entendimiento entre los progenitores. Tampoco no valora la
ausencia de relaciones entre padre e hija desde que nació ni la falta total de
conocimiento por la niña de su padre. Lo que hace la Audiencia es mantener el
régimen que se fijó en su día con apoyo en una presuposición, no comprobada,
negada por la madre y no invocada ni sostenida por el padre, acerca que ya se
está ejecutando sin problemas el régimen de visitas desde el dictado de la
sentencia de instancia, algo que por otra parte, como bien señala la fiscal, es
impracticable en sus propios términos dada la distancia existente. El recurso
de casación, en definitiva, va a ser estimado porque la sentencia recurrida de
forma manifiesta ha prescindido de las circunstancias del caso para valorar el
interés de la niña a la hora de fijar el régimen de visitas con el padre.
Debemos concluir, por tanto, que la sentencia
recurrida no ha tomado en absoluto en consideración las circunstancias
específicas concurrentes y por ello no establece un régimen de visitas realista
y de posible ejecución y acorde con el interés de la menor, que como señala la
jurisprudencia es dinámico.
En consecuencia, casamos la sentencia en el
único extremo referido al régimen de visitas que mantuvo.
3.Al asumir la instancia, debemos partir de
que el interés de la niña y su estabilidad emocional requiere que se impulse la
creación de un vínculo afectivo hoy por hoy inexistente entre el padre y la
hija, tal como advierte la fiscal. Procede por tanto establecer un régimen
progresivo de contactos supervisado por el punto de encuentro familiar que, en
su caso, podrá desembocar en un régimen más amplio, en sintonía con el criterio
mantenido por la jurisprudencia en situaciones similares en las sentencias 251/2018, de 25 de abril, y 394/2017, de 22 de junio.
Por ello, de acuerdo con lo solicitado por la
recurrente y con el informe del Ministerio fiscal, fijamos un régimen de
visitas del padre con la niña, supervisado y limitado inicialmente a sábados y
domingos alternos con una duración de 3 horas cada día a realizar en el PEF más
cercano al domicilio de la niña, con un progresivo incremento de tiempos y
flexibilidad en la supervisión a la luz de la evolución de los contactos padre
e hija y que será decidida por el juzgado en ejecución de sentencia a la vista
de los informes de evolución del equipo psicosocial.
CUARTO.-La estimación del recurso de casación
determina que no se impongan las costas devengadas por el mismo a ninguna de
las partes.
Se mantiene la no imposición de las costas de
las instancias.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por
la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º-Estimar el recurso de casación interpuesto
por Africa contra la sentencia dictada con fecha
de 2 de mayo de 2023 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª) en el
rollo de apelación n.º 327/2022. Casar la mencionada sentencia en el sentido de
anular el régimen de visitas y en su lugar establecer un régimen de visitas de
Rafael con la hija común de las partes, Lourdes, supervisado y limitado
inicialmente a sábados y domingos alternos con una duración de 3 horas cada día
a realizar en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de la
niña, con un progresivo incremento de tiempos y flexibilidad en la supervisión
a la luz de la evolución de los contactos padre e hija y que será decidida por
el juzgado en ejecución de sentencia a la vista de los informes de evolución
del equipo psicosocial.
2.º-No imponer las costas del recurso de
casación y ordenar la devolución del depósito en el caso de que se hubiese
constituido. Sin hacer especial pronunciamiento de las costas de las
instancias.
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