Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2025 (D. PEDRO JOSE VELA TORRES).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.-El 26 de diciembre de 2019 celebraron un
contrato la empresa AENA SME S.A. (en lo sucesivo AENA) y la compañía mercantil
Airfoods Restauración y Catering S.L. (en adelante. Airfoods) sobre cuatro
locales de negocio dedicados a restaurantes, sitos en el aeropuerto de Santiago
de Compostela (dos locales estaban situados en la zona de embarque y otros dos
en la zona de tierra). En el contrato se pactó que la arrendataria abonaría una
renta mínima garantizada (RMGA).
2.-Airfoods presentó una demanda contra AENA,
en la que reclamaba que se aplicara al mencionado contrato la denominada
cláusula rebus sic stantibus,por la situación creada por la
pandemia de Covid 19 y el cierre de los aeropuertos.
3.-Previa oposición de la parte demandada, la
sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, declaró que la
crisis del Covid 19 y sus consecuencias habían generado un cambio imprevisible
en las condiciones pactadas en el contrato y estableció que durante el periodo
correspondiente al 1 de enero al 14 de marzo de 2020 se mantuviera el sistema
de pago de la renta prevista en el contrato suscrito por las partes,
prorrateándose la RMGA por días correspondientes a dicho periodo, pero suspendiéndose
y no siendo exigible la RMGA correspondiente al periodo entre el 15 de marzo y
el 21 de junio de 2020; con mantenimiento, en todo caso, del juego previsto en
el contrato entre Renta Variable y Renta Mínima Garantizada Anual. Estableció
que, para el periodo de tiempo del 22 de julio al 31 de diciembre de 2020 la
RMGA se fijara en el momento contractualmente previsto (a la finalización de
cada año anual) dividiendo la RMGA pactada para el 2020 y correspondiente a
dicho periodo entre el número de pasajeros de 2019 correspondiente a tal
periodo, multiplicándose por el número real de pasajeros a dicho periodo en el
año 2020, sistema que se aplicará igualmente en anualidades sucesivas (división
de la RMGA anual pactado para cada anualidad entre el número de pasajeros del
año 2019 y multiplicación por el número de pasajeros reales de la anualidad);
restableciéndose las condiciones originales del contrato celebrado entre las
partes en el momento en que el número de pasajeros anuales sea igual o superior
al número de pasajeros del año 2019.
4.-AENA interpuso un recurso de apelación
contra dicha sentencia, que fue desestimado por la Audiencia Provincial.
Consideró, resumidamente, que había existido una situación radical
imprevisible, con un impacto económico muy significativo, que por su propia
naturaleza era completamente ajena a las expectativas de las partes al tiempo
de celebración del contrato y que, por tanto, no podía haber sido tenida
encuentra por las partes al fijar el precio del contrato. Como consecuencia de
ello, concurría una alteración de la base de negocio que conllevaba un
perjuicio grave y excesivamente oneroso para la arrendataria, puesto que
mientras en 2019 las ventas de julio ascendieron a 516.639,41 €, las ventas de
julio de 2020 se redujeron a 88.615,66 €; es decir, la cifra de negocio
experimentó una reducción del 82,85 %. Del mismo modo, en 2019 las ventas de
agosto ascendieron a 554.325,24 €, cuando las de agosto de 2020 se redujeron a
169.571,67 €; es decir, la cifra de negocio experimentó una reducción del 69,49
% en ese mes. Y en septiembre, continuó la caída, puesto que de unas ventas de
519.348,10 € en 2019, se pasó a unas ventas de 102.836,25 € (reducción del 80,20
%) en septiembre de 2020.
La Audiencia Provincial argumentó también que
habían existido negociaciones previas sin acuerdo, de las que se desprendía la
incoherencia de AENA, puesto que, por una parte, negaba la aplicabilidad de la
doctrina rebus sic stantibus,pero por otra, tanto en sus
comunicaciones extrajudiciales previas como en la propia contestación, admitía
que la crisis derivada de la Covid-19 daba lugar a la modificación del
contrato, por lo que llegó a plantear distintas propuestas.
5.-AENA ha interpuesto un recurso
extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación.
6.-Al considerar la Sala que podría existir
incompetencia de la jurisdicción civil, por ejercitarse en la demanda una
acción relativa a reequilibrio contractual de una concesión administrativa,
cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa,
acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal, conforme a lo previsto en
los arts. 37.2 y 38 LEC.
Las partes alegaron, resumidamente, que, al no
haberse apreciado la falta de competencia de la jurisdicción civil en ninguna
de las dos instancias, ni haberse alegado por la parte demandada, ya no
procedía su apreciación de oficio en la fase final del proceso, para evitar un
peregrinaje de jurisdicciones. Así como que no había una jurisprudencia
concluyente que permitiera afirmar la incompetencia de la jurisdicción civil.
El Ministerio Fiscal informó que la
competencia para el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción
contencioso-administrativa.
SEGUNDO.- Cuestión previa.
Promulgación durante la tramitación del procedimiento de una legislación con
efectos retroactivos.
1.-En el periodo intermedio entre el dictado
de la sentencia de primera instancia y la de apelación, se promulgó la Ley
13/2021, de 1 de octubre, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de
julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de infracciones
relativas al arrendamiento de vehículos con conductor y para la luchar contra
la morosidad en el ámbito del transporte de mercancías por carretera, así como
otras normas para mejorar la gestión en el ámbito del transporte y las infraestructuras
(BOE de octubre de 2021), cuya Disposición final séptima establece lo
siguiente:
«1. Los contratos de arrendamiento o de cesión
de local de negocio para actividades de restauración o de comercio minorista
concluidos entre AENASME S.A. y operadores privados que se encontrasen en vigor
el día 14 de marzo de 2020, o hubiesen sido licitados con anterioridad a dicha
fecha, quedarán automáticamente modificados por efecto de esta Ley en los
siguientes términos:
a) La parte proporcional de Renta Mínima Anual
Garantizada (RMAG) establecida en los contratos correspondiente al periodo de
tiempo que se extiende entre el 15 de marzo de 2020 y el 20 de junio de 2020,
ambos incluidos, quedará suprimida y no será exigible su pago por AENA.
b) A partir del día 21 de junio de 2020 la
Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) fijada en los contratos quedará
automáticamente reducida en proporción directa al menor volumen de pasajeros en
el aeropuerto donde se ubique el local respecto al volumen de pasajeros que
existió en ese mismo aeropuerto en 2019, no siendo exigible por AENA el pago de
una RMAG por mayor importe. Esta reducción de la Renta Mínima Anual Garantizada
(RMAG) será aplicable en 2020, así como en todos los años posteriores hasta que
el volumen anual de pasajeros del aeropuerto sea igual al que existió en 2019.
El cálculo de la minoración de la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) se
realizará mediante un prorrateo de su importe con arreglo a los datos oficiales
sobre el volumen de pasajeros publicados por AENA.
c) Lo establecido en el apartado anterior no
afectará al derecho de AENA a exigir el pago de la Renta Variable establecida
en los contratos en función de los ingresos derivados de las ventas en los
diferentes locales.
»2. La modificación de los contratos
establecida en esta disposición será igual para todos los contratos y
operadores. Tendrá carácter obligatorio para AENA y producirá plenos efectos
jurídicos aun cuando las partes hubiesen alcanzado acuerdos diferentes sobre la
minoración de la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG), u otras cláusulas, o ya
se hubiese procedido al pago de esta obligación».
2.-Como se desprende de su propio tenor
literal, la transcrita disposición final séptima impuso una modificación de los
contratos de arrendamiento o cesión de local de negocio en los aeropuertos
gestionados por AENA. Se introdujo mediante una enmienda en el Senado, por lo
que la exposición de motivos no hace mención a ella. Dicha enmienda tenía como
finalidad expresa solucionar legislativamente el conflicto que enfrentaba a
AENA con los concesionarios de locales comerciales de los aeropuertos, por la
caída de sus ingresos como consecuencia de la drástica reducción del número de
pasajeros durante la pandemia. Básicamente, impone las siguientes medidas:
a) Supresión de la renta mínima anual
garantizada (RMAG) correspondiente al periodo de tiempo comprendido entre el 15
de marzo y el 20 de junio de 2020, que no será exigible por AENA.
b) A partir del día 21 de junio del 2020, la
renta mínima anual garantizada quedará automáticamente reducida en proporción
directa con el menor volumen de pasajeros en el aeropuerto donde se ubique el
local respecto al volumen de pasajeros que existió en ese mismo aeropuerto en
el 2019. Esta reducción será aplicable hasta que el volumen anual de pasajeros
del aeropuerto sea igual al que existió en el 2019.
c) La modificación de los contratos así
establecida será igual para todos los contratos y operadores, tendrá carácter
obligatorio para AENA y producirá plenos efectos jurídicos aun cuando las
partes hubiesen alcanzado acuerdos diferentes sobre la minoración de la renta
mínima anual garantizada (o sobre otras cláusulas) o ya se hubiese procedido al
pago de esta obligación.
3.-Previamente a la promulgación de esa
normativa específica sobre el reequilibrio contractual a consecuencia de la
repercusión de la pandemia del Covid 19 en los locales de negocio sitos en
aeropuertos, ya se habían dictado normas más generales en sentido similar, como
el Real Decreto-Ley 8/2020 y el Real Decreto-Ley 17/2020, a fin de dar
respuesta a la afectación del Covid 19 de los contratos concesionales (en
sentido amplio) del sector público.
TERCERO.- Abstención de conocimiento
sobre el recurso de casación. Los litigios sobre reequilibrio contractual de
concesiones administrativas son competencia de la jurisdicción
contencioso-administrativa, no de la civil
1.-En ninguna de las resoluciones de
instancia, ni en el recurso extraordinario por infracción procesal ni en el de
casación, se hace mención a una cuestión que este tribunal aprecia de oficio y
que, por afectar al orden público procesal, puede plantearse en cualquier fase
del procedimiento (art. 38 LEC), con carácter previo a cualquier otra
consideración sobre la estimación o desestimación de las pretensiones de las
partes: la evidente incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de una
demanda que se refiere a una pretensión de reequilibrio contractual de una
concesión administrativa.
La jurisdicción competente para el
conocimiento del asunto no sería la civil, sino la contencioso-administrativa,
según establecen los arts. 9.4 LOPJ y 2 b) de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y el art. 21.1 del Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Puesto que el art.
9.6 LOPJ establece el principio de improrrogabilidad de la jurisdicción,
de modo que salvo excepción legal expresa, un mismo asunto no puede
corresponder a la competencia de dos órdenes jurisdiccionales distintos, sino
sólo a la de uno de ellos.
2.-En el ámbito jurisprudencial, la sentencia
de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo Contencioso-Administrativo, de
20 de abril de 2015 (ROJ: STS 1597/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1597),
señala cuatro consideraciones básicas que vertebran la contratación pública,
que son las siguientes: (i) el principio de la eficacia vinculante del contrato
y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro
ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la
contratación administrativa; (ii) la contratación administrativa se caracteriza
también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados
económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el
principio de riesgo y ventura del contratista; (iii) en nuestro ordenamiento
jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa
aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la
ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura
de la misma por causas imputables a la Administración (ius variandio factum
principis),o por hechos que se consideran extra muros de la normal
aleatoriedad del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor
o riesgo imprevisible; y (iv) más allá de los supuestos tasados en la
regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá
cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule
hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y
establezca medidas singulares para restablecerla (en la misma línea, sentencias
de la Sala Tercera 1077/2019, de 16 de julio, y 105/2022, de 31 de enero
de 2022).
3.-En este contexto y de manera más
específica, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo
317/2021, de 8 de marzo, consideró que los contratos de arrendamiento que AENA
suscribe con los empresarios de restauración en los aeropuertos debían
calificarse como contratos de concesión de servicios. Si se atiende a la fecha,
se aprecia que dicha resolución se dictó en pleno conflicto entre AENA y sus
arrendatarios por el cierre obligatorio de los restaurantes durante el estado
de alarma y las subsiguientes restricciones al tráfico aéreo, que provocaron
una fuerte caída de ingresos, y obligaron al legislador a adoptar soluciones de
urgencia, como fueron, además de las ya citadas anteriormente, el RDL 35/2020
de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la
hostelería y el comercio y en materia tributaria, que impuso una reducción o
una moratoria de las rentas debidas por los arrendatarios de inmuebles
propiedad de empresas públicas, por el tiempo que durara el estado de alarma y
hasta un máximo de cuatro meses; y sobre todo, la transcrita disposición
final séptima de la Ley 13/2021.
La cuestión de interés casacional a revolver
en la sentencia (Sala 3ª) 317/2021, de 8 de marzo, era determinar «si los
contratos de alquiler de local de AENA deben ser calificados de contratos de
arrendamiento o, por aplicación de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de
febrero, deben calificarse como contrato de concesión de servicios». Los
argumentos definitivos fueron dos: (i) la calificación de arrendamiento debía
descartarse, porque los contratos incluían cláusulas «que exceden con mucho del
contenido obligacional propio y característico» de una relación arrendaticia; y
(ii) que AENA «se reserva las facultades de dirección y control de la
actividad», pero sin asumir los riesgos de la explotación, lo que indicaba que
se los había transferido al contratista, y por tanto, la existencia de una
concesión de servicios.
4.-Que la relación jurídica entre las partes
sea calificada por la jurisdicción contencioso-administrativa como concesión
[administrativa] de servicios es concluyente a efectos de la determinación de
la jurisdicción competente para conocer de los problemas derivados de dicha
relación, por cuanto el art. 21.1 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público establece:
«El orden jurisdiccional
contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones
litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y
extinción de los contratos administrativos».
Mientras que el art. 21.2 del mismo Texto
Refundido reserva a la jurisdicción civil el conocimiento de los contratos
privados.
5.-Finalmente, el auto de la Sala Especial de
Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo (art. 42 LOPJ) núm. 8/2024, de
27 de junio (ROJ: ATS 8656/2024 - ECLI: ES:TS:2024:8656A), en un
conflicto de competencia entre las jurisdicciones contencioso-administrativa y
civil, relativo a un procedimiento sobre las medidas a adoptar para el
restablecimiento del equilibrio contractual como consecuencia del Covid-19 en
un contrato con una sociedad mercantil de capital público, declaró que la
competencia para conocer del litigio correspondía al orden
contencioso-administrativo.
No es el mismo sector de actividad, pues este
auto no se refiere al servicio de restauración en aeropuertos, pero el caso
tiene una evidente identidad de razón con el que nos ocupa, en cuanto que se
trataba de un contrato celebrado por una sociedad de capital público respecto
del que se pretende la adopción de medidas de reequilibrio contractual como
consecuencia de la crisis derivada de la pandemia del Covid-19.
6.-En cuanto a las objeciones de las partes
sobre la apreciación de oficio de la incompetencia de jurisdicción en esta fase
procesal, aparte de que está expresamente prevista en el art. 38 LEC, no
procede volver a reconsiderar si este tipo de contratos son o no concesiones
administrativas, como pretende AENA, puesto que ello ha sido ya resuelto por la
jurisdicción contencioso-administrativa en la sentencia de la Sala Tercera
antes reseñada. Ni tampoco procede a toda costa el mantenimiento ficticio de
una competencia incorrecta con la única finalidad de plantear una cuestión de
inconstitucionalidad sobre la Disposición final séptima de la Ley 13/2021,
de 1 de octubre (que es lo realmente pretendido por AENA), pues quién
mejor que la jurisdicción realmente competente para decidir sobre ello.
Respecto a la inconveniencia del peregrinaje
de jurisdicciones que invoca la parte recurrida, es precisamente función del
Tribunal Supremo unificar los criterios y crear jurisprudencia que ofrezca
seguridad jurídica en temas de suyo conflictivos como son los atinentes a la
determinación de la jurisdicción competente en determinadas materias.
Y en todo caso, una vez clara la postura de la
jurisdicción contencioso-administrativa de atraer hacía sí este tipo de
cuestiones, lo que también ratifica la Sala de Conflictos de Competencias de
este Tribunal Supremo, carece de sentido que la jurisdicción civil dicte un
pronunciamiento contradictorio. Es doctrina del Tribunal Constitucional
(verbigracia, sentencia núm. 192/2009, de 28 de septiembre, con cita de
la STC 34/2003, de 25 de febrero), que «cuando un órgano judicial vaya a
dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra
resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las
apariencias, tal contradicción no existe a su juicio». Y en este caso, no se
aprecian razones para dicho apartamiento de criterio. Máxime cuando el
concesionario no queda desprotegido, al estar cubierto por las previsiones
imperativas y retroactivas de la tan citada Disposición final séptima de
la Ley 13/2021, de 1 de octubre.
7.-En consecuencia, debe declararse la
incompetencia de la jurisdicción civil para el conocimiento del asunto del que
trae causa este recurso de casación, conforme a lo dispuesto en los arts.
9.4 LOPJ y 37.2 y 38 LEC, en consonancia con el art. 2
b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y
el art. 21.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público. Lo que, en este caso, se traduce en que, en cumplimiento de lo
previsto en el art. 37.2 LEC, la obligación de abstención de conocimiento
de los tribunales civiles conlleva que no proceda resolver el recurso
extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación que nos ocupa;
y a tenor de los arts. 238.1º y 240.2.II LOPJ y 225.1º y 227.2.
II LEC, que deba declararse la nulidad de todo lo actuado en ambas instancias.
CUARTO.- Costas y depósitos
1.-Habida cuenta que la falta de jurisdicción
se ha apreciado de oficio y no a instancia de ninguna de las partes, no procede
imponer las costas causadas por el recurso extraordinario por infracción
procesal y por el recurso de casación, en tanto que la nulidad de actuaciones
que comporta dicho pronunciamiento determina, a su vez, que queden sin efecto
los relativos a las costas de ambas instancias (sentencias 514/2008, de 4 de
junio; 1060/2008, de 17 de noviembre; y 575/2024, de 29 de abril).
2.-Asimismo, procede ordenar la devolución de
los depósitos constituidos para la formulación de los recursos extraordinario
por infracción procesal, de casación y de apelación, de conformidad con
la disposición adicional 15ª, apartado 8, LOPJ.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por
la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
1.º-Abstenernos de conocer del recurso
extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación interpuestos
por AENA SME S.A. contra la sentencia núm. 223/2022, de 29 de julio,
dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, en el
recurso de apelación núm. 392/2021.
2.º-Declarar la incompetencia de la
jurisdicción civil para el conocimiento de la demanda interpuesta por Airfoods
Restauración y Catering S.L. contra AENA SME S.A., que dio lugar al juicio
ordinario núm. 807/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de
Santiago de Compostela. Por corresponder su conocimiento al orden
jurisdiccional contencioso-administrativo.
3.º-Declarar la nulidad de todas las
actuaciones desde la admisión a trámite de la demanda, con reserva a las partes
del uso de su derecho ante los órganos de la jurisdicción
contencioso-administrativa.
4.º-No hacer expresa imposición de las costas
del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación ni
de las causadas en ambas instancias y ordenar la devolución de los depósitos
constituidos para la formulación de tales recursos y el de apelación.
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