Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2025 (D. MANUEL ALMENAR BELENGUER).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
1.-Son antecedentes de interés para la
resolución del recurso por infracción procesal y de casación interpuesto por la
parte demandante Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales
los siguientes:
(i) Entre los meses de enero de 2006 y febrero
de 2008, D. Ruperto y D.ª Encarnacion suscribieron con la entidad Banco Banif
S.A. los siguientes contratos para la adquisición de los productos financieros
que se relacionan:
Producto Fecha Inversión Financiación
1. Obligación Eurosto XX 50 25/01/2006
1.400.000,00 € 100% clientes
2. Acciones Neuropharma 18/12/2006 150.015,78
€ 100% clientes
3. Cinco Valores 14/02/2007 400.000,00 € 100%
clientes
4. Bono BSCH ING 26/02/2007 250.000,00 € 100%
clientes
5. Bono Telefónica-RBS 09/03/2007 76.126,96 €
100% clientes
6. Bono BSCH-BBVA 10/04/2007 600.000,00 €
400.000 € Banif
7. Bono Barclays-RBS 1 27/12/2007 600.000,00 €
400.000 € Banif
8. Bono Barclays-RBS 2 08/02/2008 600.000,00 €
400.000 € Banif
(ii) Para financiar las mencionadas
inversiones, D. Ruperto y D.ª Encarnacion concertaron con Banco Banif S.A. tres
contratos de crédito.
(iii) Con posterioridad, las partes celebraron
tres contratos de permuta para sustituir los productos Obligación Eurosto XX
50, Bono BSCH ING y Bono Telefónica-RBS, por los productos PPR Santander 2009,
Santander Totta (26/02/2014) y Abbey National (11/03/2014), respectivamente.
(iv) Los mencionados productos financieros
evolucionaron con pérdidas de diferente cuantía.
2.-La Asociación de Consumidores y Usuarios de
Servicios Generales (en adelante, AUGE), en representación de sus socios D.
Ruperto y D.ª Encarnacion, presentó una demanda contra la entidad Banco Banif
S.A., en la que ejercitaba una acción de nulidad por error vicio en el
consentimiento, al amparo de los arts.
1.265, 1.266 y 1.300
del Código Civil, en relación con los ocho contratos celebrados entre las
partes para la adquisición de productos financieros, los tres contratos de
crédito para la financiación de las inversiones y los tres contratos de permuta
o sustitución de los productos financieros inicialmente adquiridos por otros.
Interesaba que, además de la nulidad de los citados contratos, se acordase la
restitución íntegra de las prestaciones mutuamente aportadas por las partes en
ejecución de dichas operaciones conforme al art.
1303 CC y que, por tanto, se condenase a Banco Banif S.A. a reintegrar a
los socios de AUGE la cantidad de 3.873.148,13 €, más todos los gastos y
comisiones que hubiera percibido la entidad financiera como consecuencia de las
inversiones litigiosas, las permutas y los créditos, con intereses legales
desde las fechas en que se realizaron.
En síntesis, alegaba el incumplimiento por la
entidad bancaria demandada de sus deberes legales de información y
asesoramiento respecto de ambos clientes, y, en concreto, de la obligación de
evaluar la conveniencia de los productos financieros en relación con su
concreto perfil de cliente minorista y de informarles acerca de la naturaleza
compleja y los elevados riesgos que comportaban, lo que les impidió adoptar
decisiones cabales de inversión, con pleno conocimiento de la clase, mecanismo
de funcionamiento y carga económica de los productos financieros que el banco
les recomendó adquirir y que finalmente se materializaron en las importantes
pérdidas que se relatan.
En la audiencia previa, se aportó un nuevo
cuadro de inversiones, créditos, intereses y pérdidas, actualizado a fecha 30
de marzo de 2017, por importe de 2.186.461,04 €, en que se cifra la cuantía
finalmente reclamada.
3.-La demandada Banif S.A. se opuso a la
demanda y solicitó su desestimación. Tras invocar la excepción de caducidad de
la acción, alegó respecto del fondo del asunto el cumplimiento de los deberes
de información legalmente establecidos, el perfil inversor de los clientes y,
en todo caso, su conocimiento sobre la índole y características de los
productos adquiridos, que excluiría el supuesto error invalidante del
consentimiento.
4.-La sentencia de primera instancia desestimó
la demanda, con imposición de costas a la parte actora.
La sentencia considera que la acción no se
puede considerar caducada porque, tratándose de contratos de tracto sucesivo,
como los aquí enjuiciados, el cómputo del plazo de ejercicio no puede empezar a
correr hasta que se tiene o puede tenerse cabal conocimiento de la causa que
justifica el ejercicio de la acción, es decir, de las características y riesgos
del producto complejo adquirido, de forma que, presentada la demanda el 6 de
noviembre de 2015, el plazo legal no había transcurrido «visto el devenir de las
relaciones financieras de las partes concretadas en los diferentes productos de
inversión, su complejidad, su desarrollo, etc, así impugnados con
amortizaciones recientes y falta de una percepción real y efectiva del alcance
del perjuicio real sufrido por los actores».
En cuanto al fondo, la sentencia analiza de
forma pormenorizada la prueba practicada y termina por descartar la existencia
de error, dado el perfil de inversor experto que concurre en D. Ruperto,
conocedor del mundo empresarial, económico y financiero y con amplia
experiencia en la materia, y la información que se le proporciono por los
empleados de la demandada.
5.-La sentencia de instancia fue recurrida en
apelación por la parte demandante AUGE, que interesó la estimación de la
demanda. La demandada Banco Banif S.A. se opuso a la apelación e impugnó la
sentencia en lo relativo a la desestimación de la caducidad.
La Audiencia desestima el recurso de apelación
de AUGE, al apreciar la falta de legitimación activa de la referida Asociación
de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales para el ejercicio de
acciones, en representación de sus asociados, sobre la validez y eficacia de
operaciones financieras de la naturaleza y complejidad de las que constituyen
el objeto del proceso, de conformidad con el criterio fijado en la sentencia de esta sala 656/2018, de 21 de noviembre de
2018, al entender que tales servicios exceden:
«de la consideración de "servicios de uso
común, ordinario y generalizado", a cuya protección prioritaria llama
el art. 9 de la vigente LGDCU [...] Siendo
este el criterio delimitador que ha de guiar la legitimación de las
asociaciones de defensa de los consumidores y usuarios, para el ejercicio de
acciones en representación de sus asociados, conforme a la mencionada sentencia
del T. Constitucional de 8 de octubre de 2007. De tal forma que no cabe
reconocer la legitimación activa de dichas asociaciones cuando se trata del
ejercicio de acciones que, como en el presente caso, se limitan a la defensa
del interés particular del asociado, sin trascendencia para el general de los
consumidores y usuarios, por no afectar a servicios de uso común, ordinario y
generalizado. No tanto por el uso fraudulento de la figura de la
representación, con la espuria finalidad de eludir una eventual condena en
costas, dada la exención que contempla el art.
37.d) de la LGDCU, en relación con la disposición
adicional segunda de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica
Gratuita; cuanto por al propio contenido y alcance de la facultad
representativa, según los términos del art. 37.c) de aquella ley especial,
según el cual, se reconoce como derecho de las asociaciones de consumidores y
usuarios el "representar, como asociación de consumidores y usuarios, a
sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos,
de la asociación o de los intereses generales, colectivos o difusos, de los
consumidores y usuarios", En redacción que necesariamente limita el ámbito
de la aludida facultad representativa, al objeto y fines propios de la
asociación de defensa de los intereses generales de los consumidores y
usuarios; y no de los particulares de los asociados, entre los que se cuenta el
ejercicio de acciones de nulidad por operaciones que, por su complejidad o
singularidad, se alejan de aquellas otras que, por ser "de uso común,
ordinario y generalizado", están llamadas a su protección prioritaria
conforme al art. 9 de la LGDCU.»
4.-Disconforme con la mencionada sentencia, la
demandante AUGE interpone recurso extraordinario por infracción procesal, en
relación con la apreciación de falta de legitimación activa, y recurso de
casación, que gira en torno a la concurrencia de los requisitos exigidos para
el éxito de la acción de nulidad por error y, por tanto, de la pretensión
planteada.
Recurso por infracción procesal.
SEGUNDO.- Primer motivo de infracción
procesal. Legitimación de AUGE. Adaptación de la jurisprudencia de la
sala a la doctrina del Tribunal de Justicia.
1.- Formulación del motivo. La recurrente
denuncia la infracción de los arts.
10.2 y 11.1 LEC y del art. 37.c) del Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, que regulan la legitimación de las
asociaciones de consumidores y usuarios para defender en juicio los derechos
particulares de sus socios, y del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre,
que contiene el catálogo de bienes de uso común, ordinario y generalizado.
En el desarrollo del primer motivo alega que
no es cierto que las asociaciones de consumidores solo estén legitimadas para
defender en juicio los derechos de sus socios cuando se trate de «bienes de uso
o consumo común, ordinario y generalizado», sino que, por un lado, el citado
requisito solo es aplicable, según la normativa, respecto a la posibilidad de
que las asociaciones de consumidores, cuando representan en juicio los derechos
de sus socios, disfruten del derecho de asistencia jurídica, pero obsta a que
puedan actuar en nombre de los mismos; y, por otro lado, los «servicios
bancarios y financieros», en el marco de los cuales se realizaron las
inversiones por parte de los socios de la actora, están incluidos en el
catálogo legal de «bienes de uso común, ordinario y generalizado» contenido en
el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre.
2.- Decisión de la Sala. Procede estimar
el motivo por las razones que exponemos a continuación.
En las sentencias
656/2018, de 21 de noviembre, y 691/2021, de 11
de octubre, esta sala apreció la falta de legitimación activa de Auge, como
asociación de consumidores, para defender los intereses individuales de
consumidores en relación con inversiones en productos financieros especulativos
y de alto valor económico, al considerar que no se trataba de productos o
servicios destinados a consumidores, por no ser de uso común, ordinario y
generalizado. Es decir, este tribunal no le había negado legitimación con
carácter general (verbigracia, se admitió en las sentencias
699/2016, de 24 de noviembre; y 621/2022, de 26
de septiembre), sino únicamente en tales supuestos excepcionales.
No obstante, la STJUE
de 2 de abril de 2020 (asunto C-500/18), que cita la STJUE
de 3 de octubre de 2019 (C-208/18), en la que el Tribunal interpretó
conjuntamente el art. 2 de la Directiva 93/13/CEE
del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, y el art.
4 de la Directiva 2004/39, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril
de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, suscitó dudas
sobre la interpretación del art. 52, apartado 2, de esta última Directiva, en
relación con la legitimación activa de las organizaciones de consumidores para
defender los intereses individuales de sus miembros, en particular en el caso
de pleitos que tuvieran por objeto inversiones en productos financieros de alto
valor económico, lo que llevó a la Sala a plantear al Tribunal de Justicia, en
el recurso de casación núm. 1215/2019, seguido entre las mismas partes (AUGE y
Banco Santander S.A., como sucesor de Banif S.A.), la siguiente cuestión prejudicial:
«Sobre la base de que las asociaciones de
consumidores tienen legitimación para representar en juicio a
inversores/consumidores que reclaman por un incumplimiento de los deberes de
una sociedad de servicios de inversión en la comercialización de productos
financieros complejos, ¿puede restringirse excepcionalmente esa legitimación
por los tribunales nacionales cuando, en el marco de una reclamación
individual, se trate de inversores de alta capacidad financiera, que realizan
operaciones que no pueden considerarse de uso ordinario y generalizado y que
litigan bajo el amparo de la asociación de consumidores con el resultado de
poder beneficiarse de una posible exención de costas procesales en un proceso
judicial de muy elevada cuantía, evitando el pago de depósitos judiciales y
evitando pagar las costas de la parte contraria en caso de demandas infundadas
o incluso temerarias?»
Dicha cuestión dio lugar al asunto C-346/23, en el que, con fecha 16 de enero de 2025, el
Tribunal de Justicia (Sala Cuarta), dictó sentencia en la que, tras recordar
que el concepto de «consumidor» en el contexto de la Directiva
2004/39 incluye el de «cliente minorista» o «inversor minorista» y que el art.
52, apartado 2, de la Directiva faculta a los Estados miembros para determinar
los organismos que disponen de legitimación activa en interés de los
consumidores, la naturaleza individual o colectiva de los intereses que pueden
defender esos organismos, así como el régimen procesal con arreglo al cual los
citados organismos deben actuar en defensa de tales intereses, razonaba:
«49 A este último respecto, el artículo 52, apartado 2, de la Directiva
2004/39 establece un derecho de recurso en interés de todos los
consumidores/inversores, sin distinguir, en particular, en función de su
capacidad económica y de los instrumentos financieros en los que hayan invertido,
siempre que esos instrumentos estén comprendidos en el ámbito de aplicación de
la citada Directiva.
50 Por consiguiente, de esta disposición no se
desprende que, cuando el Estado miembro de que se trate haya conferido a las
organizaciones de consumidores legitimación activa para entablar acciones
judiciales con el fin de defender los intereses individuales de una pluralidad
de sus miembros, esa legitimación activa pueda reservarse a una determinada
categoría de consumidores identificada sobre la base de tales criterios.
51 En el caso de autos, resulta del marco
jurídico nacional, tal como ha sido presentado por el órgano jurisdiccional
remitente, que el legislador español, en ejercicio de la competencia que le
corresponde en virtud del artículo 52, apartado
2, de la Directiva 2004/39, ha conferido a las asociaciones de consumidores
legitimación activa para defender los intereses individuales de sus miembros.
52 Dicho órgano jurisdiccional expone, por un
lado, que ha admitido en su jurisprudencia la legitimación activa de las
asociaciones de consumidores para defender los intereses de sus miembros en el
marco de recursos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/39 y, por otro lado, que los dos
miembros representados por la asociación de consumidores de que se trata en el
litigio principal tienen la condición de «consumidores».
53 Por otra parte, el citado órgano
jurisdiccional ha estimado que las asociaciones de consumidores carecen de
legitimación activa para defender los intereses individuales de los
consumidores de alta capacidad económica que contratan productos financieros
especulativos de alto valor económico, que no pueden considerarse de uso común,
ordinario y generalizado.
54 A este respecto, procede observar que la
jurisprudencia a la que alude el apartado anterior de la presente sentencia
lleva a excluir a determinados consumidores -debido a su capacidad económica,
así como al valor económico y al tipo y a la complejidad de sus inversiones- de
la posibilidad de ser representados por una asociación que tenga un interés
legítimo en la protección de los consumidores».
Y sobre esta base, el Tribunal de Justicia
concluye que el art. 52, apartado 2, de la
Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que:
«se opone a una jurisprudencia nacional que,
cuando el Estado miembro de que se trate haya conferido a las organizaciones de
consumidores legitimación activa para entablar acciones judiciales con el fin
de defender los intereses individuales de una pluralidad de sus miembros,
somete tal legitimación a restricciones relativas a la capacidad económica de
esos miembros, al valor económico y al tipo de productos financieros en los que
dichos miembros han invertido, así como a la complejidad de esos productos».
2.-A la luz de la respuesta del Tribunal de
Justicia a la cuestión prejudicial planteada, debe modificarse la
jurisprudencia contenida en las mencionadas sentencias
656/2018, de 21 de noviembre, y 691/2021, de 11
de octubre, de conformidad con el art. 4 bis.1
LOPJ, y afirmarse la legitimación activa de la Asociación de Consumidores y
Usuarios de Servicios Generales para ejercitar, en representación de sus
miembros, acciones en relación con las inversiones en productos financieros,
con independencia de la capacidad económica de esos miembros, el valor
económico y el tipo de productos financieros de que se trate, lo que comporta
la estimación del primero de los motivos del recurso extraordinario por
infracción de ley.
Todo ello sin perjuicio de que, a la vista de
las circunstancias concurrentes, pueda negarse a Auge el disfrute de los
beneficios de la asistencia jurídica gratuita si se considera que el objeto del
litigio no es un acto de consumo sino un acto de inversión, con la consecuencia
de que la operación en cuestión no pueda calificarse de uso común, ni
ordinario, ni generalizado, tanto en atención a su importe como a su naturaleza
y carácter aleatorio y especulativo.
TERCERO.- Consecuencias de la
estimación del recurso extraordinario por infracción procesal.
1.-La estimación del primer motivo de
infracción procesal conlleva que, sin necesidad de examinar los restantes,
anulemos la sentencia recurrida y, de conformidad con la regla 7.ª del apartado Primero de la Disposición Final
Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dictemos nueva sentencia,
teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación, que se articula sobre
cuatro motivos, si bien el cuarto se fundamenta en la estimación de los
anteriores, en cuanto que se postula la nulidad de los contratos de
préstamo/crédito concertados, como consecuencia de la previa declaración de
nulidad de los de adquisición de productos financieros y de permuta.
2.- Planteamiento del recurrente. A estos
efectos, la recurrente alegaba (i) la infracción del art. 78 bis LMV, al
fundamentarse la desestimación en que D. Ruperto y D.ª Encarnacion son clientes
profesionales del banco, lo que lleva a presumir que tienen experiencia y los
conocimientos necesarios sobre el mercado de valores para poder valorar por sí
mismos, sin necesidad de ser informados por la entidad, los riesgos de las
inversiones litigiosas, cuando en realidad se trata de clientes minoristas que,
cuando iniciaron su relación con Banco Banif, a finales de 2005, carecían de
toda experiencia y conocimientos en el mundo financiero; (ii) la infracción de
los arts. 78.1, letras a) y b), y 79.1, letras a)
y e), de la LMV, el art.
4.1 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores aprobado por
Real Decreto 629/1993, el art. 79.bis.6º de la
Ley del Mercado de Valores, y los arts.
72 y 74 del Real Decreto 217/2008, al no
haber analizado el incumplimiento por parte de Banco Banif de su deber de
evaluar la conveniencia de los productos litigiosos en función del perfil de D.
Ruperto y D.ª Encarnacion, así como las consecuencias que se derivan de tal
incumplimiento en orden a valorar la concurrencia de error en el consentimiento
prestado; y (iii) la infracción de los arts. arts.
78.1.b) y 79.1.e) de la LMV, en la redacción de
la Ley 44/2002, el art. 5, apartados 1º y 3º, del Código General de Conducta en los Mercados de
Valores, el art. 79 bis, apartados 1º-4º, de la
LMV, en la redacción de la Ley 47/2007, el art.
64 del RD 217/2008, y la Circular 3/2000, de 30 de mayo, de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, puesto que el incumplimiento por Banco Banif
de su deber legal de evaluar la conveniencia de los productos para sus clientes
obliga a partir de la presunción de que los socios de AUGE no tenían
conocimiento de la naturaleza y de los riesgos asociados a las inversiones
realizada, de modo que, al no haber cumplido la entidad con las obligaciones de
información que le correspondían, quedaría acreditada la existencia de error y,
por ende, la infracción de los arts.
1.265, 1.266 y 1.300
del Código Civil.
Como se desprende de lo expuesto, el
razonamiento de la recurrente gira sobre la valoración jurídica de los hechos.
Más concretamente, se sostiene que la prueba practicada no permite afirmar ni
la condición de «clientes profesionales» o «inversores cualificados» de los
socios de la demandante, ni el cumplimiento por parte del banco de sus
obligaciones de evaluación del perfil del cliente y de información de la
naturaleza y riesgos de los productos cuya adquisición recomendó.
3.- Decisión de la sala. La cuestión
suscitada por el recurso se enmarca en la acción de nulidad por error en el
consentimiento ejercitada por D. Ruperto y D.ª Encarnacion, respecto de los
contratos de adquisición de ocho productos financieros, de permuta de tres de
ellos y de préstamo/crédito para su financiación, concertados con el Banco
Banif.
Pese a la mención que hace la recurrente en su
recurso, no se discute que estos clientes fueran inversores minoristas, esto
es, que no habían sido catalogados como inversores profesionales, ni reunían
las condiciones legales para merecer tal catalogación. Cuestión distinta es
que, a la vista de la prueba practicada, se les pueda considerar como
«inversores cualificados».
Seis de los productos se contrataron antes de
que fuera traspuesta la Directiva MiFID por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre,
en los arts. 79 bis y concordantes de la LMV; los otros en fechas 27 de
diciembre de 2007 y 8 de febrero de 2008, una vez en vigor dicha norma. Los
contratos de permuta son todos posteriores.
Ya fuera de aplicación la normativa pre-MiFID
o la MiFID, era exigible a la entidad que prestaba servicios de inversión, en
este caso, al banco que comercializó los productos, unos especiales deberes de
información precontractual, en cuanto que debían prestar la información
necesaria para que los demandantes pudieran conocer la naturaleza del producto
y los riesgos que entrañaban.
La contratación se hizo a través de D.
Ruperto, quien de factoasumió la relación con los empleados del
banco (en especial, D. Fermín) e intervino directamente en la contratación de
las obligaciones, acciones y bonos estructurados, las permutas y el mecanismo
de financiación. Consiguientemente, la información le fue suministrada a él,
por los empleados de Banco Banif y, en particular, por D. Fermín, a quien ya
conocía con anterioridad.
La sentencia de primera instancia señala con
relación al origen de la relación financiera:
«La situación patrimonial de los socios de
Auge ciertamente cambió a su favor en 2005 desde el punto de vista patrimonial
(no profesional) con motivo de la venta de determinados bienes inmuebles de su
propiedad, que, como se ha dicho, compartían con el matrimonio Efrain- Andrea
(que la misma defensa acciono antes que la presente demanda) y otros socios, y
que proporcionó importantes plusvalías a los hoy actores, que ascendieron a la
cantidad de 7.150.000 €. El matrimonio buscó entonces ayuda profesional para
gestionar/invertir esa importante suma de dinero y a tal fin entró en contacto
con don Fermín, empleado de Banif, a quien los actores ya conocían con
anterioridad, puesto que había intervenido en la expresada operación
inmobiliaria en nombre de Banif, donde aportó la financiación necesaria. Así,
el Sr. Fermín, gracias a la relación de amistad y confianza que mantenía con el
matrimonio se convirtió en el asesor personal de los demandantes en Banif.»
Pues bien, lo que se cuestiona ahora es si
esta información era suficiente o no, a la vista de las circunstancias en que
se contrataron los mencionados productos y el perfil inversor de D. Obdulio.
4.-Para valorar este dato, es decir, si la
información suministrada cumplía el estándar de suficiencia, a los efectos de
poder apreciar si D. Ruperto conocía la naturaleza y riesgos asociados a los
productos o contrató con error, es preciso analizar tanto la información
efectivamente facilitada, como el perfil inversor del cliente y las
circunstancias de la inversión.
En el presente caso, la prueba practicada
(documentación aportada por ambas partes -contratos, test de idoneidad, correo
electrónico remitido a Banco Banif...-, declaraciones del propio D. Ruperto y
de D. Fermín...) conduce a compartir las conclusiones de la sentencia de
primera instancia acerca de que la información ofrecida, atendiendo a la
formación y experiencia profesional de D. Ruperto, era idónea para disipar
cualquier posible error en la contratación.
5.-Respecto a la información contractual
contenida en la documentación utilizada en la comercialización de los
diferentes productos, aparece redactada de manera clara y comprensible y en la
misma se explica el funcionamiento del producto de forma que un cliente como D.
Ruperto podía perfectamente conocer en qué invertía y cuáles eran los
beneficios y los riesgos que podían derivarse.
Como razona gráficamente la sentencia de
primera instancia, en tesis que asume esta sala:
«Pues bien la información escrita, prestada, y
plasmada en la documentación utilizada en la comercialización de los diferentes
productos e inversiones litigiosos y los términos empleados en su objetividad e
imparcialidad, la forma de su redacción y comprensibilidad para D. Ruperto
conocedor del mercado empresarial, financiero y fiscal, la hace encuadrable en
los términos en que ésta ha quedado configurada por la más reciente doctrina de
nuestro Tribunal Supremo (por todas, sentencia de
21/2016, de 3 de febrero) para no hacer responsable a la demandada de que se
haya materializado el riesgo de mercado que expresa y reiteradamente estaba
advertido a los actores y era conocido, o al menos debía serlo con una
diligencia propia, apta, a sus circunstancias y conocimientos profesionales,
tanto en las presentaciones comerciales, como en las explicaciones inherentes,
llegando a realizar múltiples operaciones de compra y venta, incluso cuando ya
estaban sufriendo importantes pérdidas latentes, lo que denota que en absoluto
tienen el perfil inexperto y conservador, como ya se dijo, siendo incluso
advertidos del especial riesgo derivado de la incertidumbre existente en
relación con el sector financiero las propias órdenes de compra suscritas.»
Por otra parte, se acompañan los dos contratos
de administración y gestión de carteras de fechas 16 de enero de 2006 y de 1 de
octubre de 2009, en los que D. Ruperto y D.ª Encarnacion encargaron a Banco
Banif que gestionara discrecionalmente dos partes diferenciadas de su
patrimonio (la primera, por importe de 1.400.000 €), atendiendo a un perfil de
riesgo «dinámico» y de «emergentes y materias primas», respectivamente, lo que,
según el tenor de los anexos de cada contrato, supone, en el primer caso, la
posibilidad de destinar hasta un 80% de la inversión a renta variable, mientras
que en el segundo alcanza hasta el 100% de renta variable, figurando en este
último un anexo, firmado por el cliente, que lleva por título en mayúsculas
«ADVERTENCIA DE RIESGOS ASOCIADOS AL PERFIL DE INVERSIÓN DE EMERGENTES Y
MATERIAS PRIMAS», en el que se informa por parte del Banco de «ELEVADOS RIESGOS
asociados a la selección del perfil de inversión emergentes y materias primas
y, en concreto de la posibilidad de estar expuesto a una pérdida parcial o
total de su inversión, no siendo un producto apto para inversores con aversión
al riesgo» (doc. 18 y 19 de la contestación).
En la misma línea se enmarcan las respuestas
de D. Ruperto al test de idoneidad, realizado de forma presencial en fecha 17
de octubre de 2007 y que, como pone de manifiesto la juez de primera instancia,
además de evidenciar que la demandada obtuvo la información, suficiente y
adecuada, para realizar una evaluación de conveniencia y de idoneidad de D.
Ruperto, contiene información sumamente ilustrativa sobre su profesión, el
nivel de cultura financiera, la experiencia inversora previa y los objetivos de
su inversión (doc. 20):
«afirmó ser empresario, conocer los mercados
de valores, los instrumentos financieros y los riesgos derivados de invertir en
los mismos. Afirmó también tener experiencia previa en la inversión en
productos estructurados sin garantía de capital, en fondos de inversión
distintos de los monetarios y garantizados y en la inversión en renta variable
(acciones). [...]
»Preguntado expresamente sobre la finalidad de
la inversión, el demandante contestó que era la «búsqueda de la máxima
rentabilidad posible, con independencia de que el riesgo se incremente
significativamente y sea muy alto». También afirmó que ante caídas fuertes y
generalizadas de los mercados «aumentarla su inversión buscando la máxima
rentabilidad». Finalmente, preguntado sobre qué perdida estaría dispuesto
asumir, el demandante eligió la opción más agresiva (+10%) para pérdidas a un
mes y a tres meses, y la segunda opción más agresiva (5-10%) para pérdidas a un
año.»
Asimismo, consta que D. Ruperto recibía,
conocía y entendía los documentos informativos que se le enviaban, solicitaba
la información y hacia un seguimiento de sus cuentas y de las operaciones
realizadas, formulando las reclamaciones que consideraba oportunas, sin que
entre las mismas aparezca ninguna sobre la supuesta inexistencia o
insuficiencia de la información ofrecida de la características y riesgos de los
productos. A título de ejemplo, en el correo en el que protesta de las
comisiones y advierte que (véase la cadena de correos en los que se alude a las
reclamaciones de D. Ruperto por el cobro indebido de comisiones y, en concreto,
al que se transcribe parcialmente -doc. 125-):
«no es mi interés el abandonar las relaciones
con Banco Banif, pero estaría dispuesto a hacerlo si fuera necesario, y a pesar
de tener ofertas que mejoran las condiciones que su entidad me ofrece, le ruego
tome las medidas oportunas a fin de que no tenga que estar permanentemente
revisando todas las gestiones que realizan en mis posiciones. Dejo expresamente
claro, por otro lado, que en cuanto a la labor de asesoramiento y relaciones
con mi contacto personal de Banif, Sr. Ernesto, me encuentro absolutamente
satisfecho, al igual que lo estoy con todo el personal de operativos que me
demuestra a diario su eficiencia».
6.-Si restara alguna duda sobre si la
información suministrada era bastante para que D. Ruperto pudiera interiorizar
la naturaleza, las notas esenciales y las consecuencias económicas que podían
derivarse de la evolución de los parámetros a que se vinculaba cada producto,
el análisis de su perfil permite descartarla.
En efecto, queda probado que D. Ruperto tiene
estudios de derecho y es licenciado en Dirección y Administración Internacional
de Empresas (doc. 4). En cuanto a su experiencia empresarial, (i) es el
fundador y director de DIRECCION000 (doc. 5), (ii) en unión de D.ª Encarnacion,
son o han sido socios, gerentes, apoderados y/o administradores de múltiples
sociedades (Herbians Iniciativas Inmobiliarias, S.L., El Sotillo Activa, S.L.,
Sun & Sea Resorts, S.L., Proyecciones Tecnológicas, S.L., Medios Radiofónicos
de Comunicación, S.L., y Venaciti Inversiones, S.L.); y (iii) desde el año
1985, presta servicios de asesoría fiscal, contable y laboral, a personas
físicas y jurídicas.
Por otra parte, del informe rentabilidades
históricas de todas las carteras que recoge las operaciones realizadas por D.
Ruperto y D.ª Encarnacion con Banco Banif desde el 31 de diciembre de 2001, se
desprende que, lejos de limitarse a los productos aquí controvertidos, D.
Ruperto y D.ª Encarnacion han llevado a cabo numerosas operaciones por un
volumen total de 61.031.938,76 €, es decir más de 60 millones de euros, muchas
de ellas con productos complejos, con una rentabilidad de más de 1 millón y
pérdidas de casi 2 millones de euros (doc. 17).
Ciertamente, hemos dicho en diversas ocasiones
que ser administrador de varias sociedades, por sí solo no es determinante de
que D. Ruperto tuviera conocimientos suficientes para comprender los productos
financieros que contrató, como tampoco el hecho de regentar una asesoría
fiscal, laboral y contable.
Pero si a estos datos se añade el número,
variedad, cuantía, complejidad y nivel especulativo de las operaciones
realizadas antes, durante y después de los contratos que nos ocupan, su fluida
relación con los empleados del banco, el contenido de los contratos de gestión
y administración de carteras y del test de idoneidad, no cabe sino concluir que
D. Ruperto poseía los conocimientos y la experiencia necesarias para percatarse
de los riesgos de los diferentes productos, pudiendo calificarse como un «inversor
cualificado», con un perfil «agresivo», que buscaba obtener la máxima
rentabilidad aun asumiendo un riesgo alto.
Como en los casos resueltos en las sentencias 452/2024, de 3 de abril, y 356/2023, de 8 de marzo, también aquí es posible advertir
que el reseñado perfil profesional del inversor y las circunstancias de la
inversión (reiterada en productos análogos a lo largo de varios años, en un
período de crisis, con la asunción del riesgo de que el descenso generalizado
de los mercados, lejos de cesar, se prolongase en el tiempo y llegase a
comprometer gravemente su patrimonio), ponen de manifiesto que D. Ruperto
estaba en condiciones de conocer el riesgo que implicaba esa contratación, al
margen de que, llevado por experiencias pasadas o por la recomendaciones de
terceros, incluidos los empleados del banco, no valorara suficientemente la
gravedad de ese riesgo. Pero esto último no sería debido al déficit de
información, sino al exceso de confianza.
En supuestos similares, por el perfil de los
inversores (sentencias 558/2019, de 23 de
octubre, 356/2023, de 8 de marzo, y 452/2024, de 3 de abril), concluimos que los inversores
debían ser conscientes de que se trataba de contratos de naturaleza aleatoria
en los que existía el riesgo de pérdidas importantes, cuando decidieron
arriesgar cantidades tan importantes pese a la existencia de esos riesgos, que
se acrecentaban en unos momentos de crisis generalizada, la cual, lógicamente,
abre nuevas posibilidades de ganancia pero también eleva las de perdidas. Y
advertimos que el hecho de que una inversión sea desfavorable no convierte el
producto financiero en inadecuado para esos inversionistas, ni determina la
existencia de un error invalidante del consentimiento cuando hubo consciencia
de qué se estaba contratando y qué riesgos se estaban asumiendo. Y advertíamos
que «La ecuación "inversión con pérdidas = inversión inadecuada" no
es correcta, porque supone transformar la obligación de asesoramiento, que es
una obligación de medios, en una obligación de resultado, que asegure la
obtención de los rendimientos esperados por el cliente, lo que no responde a la
naturaleza jurídica del contrato de inversión, incluso cuando conlleva la
prestación de asesoramiento».
7.-La recurrente argumenta que la sentencia de
primera instancia parte de la premisa de que D. Ruperto era un «cliente
profesional», cuando en realidad se trata de un cliente minorista que, cuando
inició su relación con Banco Banif, a finales de 2005, carecía de toda
experiencia y conocimientos en el mundo financiero. Sin embargo, esa afirmación
no se corresponde con el resultado de la prueba practicada, que acredita que se
trataba de una persona con experiencia empresarial, en concreto en el ámbito
fiscal y contable, y capacidad para comprender la documentación recibida y los
términos de los contratos que suscribía, o, en caso de duda, solicitar
cualquier aclaración.
Se alega igualmente que el banco incumplió sus
obligaciones de evaluar la conveniencia de los productos en función del perfil
de los clientes y de proporcionarles la información debida para que pudieran
entenderlos en toda su complejidad. Incumplimiento que llevaría a la presunción
de que D. Ruperto y D.ª Encarnacion no tenían conocimiento de la naturaleza y
de los riesgos asociados a las inversiones realizadas.
Como se dijo antes, el art. 79 letra e) de la Ley del Mercado de Valores, en la
redacción originaria, ya imponía a las empresas de servicios de inversión
«asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes
y mantenerlos siempre adecuadamente informados». Deberes que se precisaron con
la reforma operada por la Ley 47/2007, que incorpora al ordenamiento jurídico
español, entre otras, la Directiva 2004/39/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004; así, el art. 78 bis
distingue las clases de clientes y el art. 79 bis detalla las obligaciones de
información.
También hemos venido reiterando, desde
la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014,
que, aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de
información no implica necesariamente la apreciación de error en la
contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que
se apoya en la asimetría informativa que suele darse en las operaciones con
clientes minoristas, incide en la apreciación del error.
En este sentido, conforme a la jurisprudencia
reiterada de esta sala, «lo que vicia el consentimiento por error es la falta
de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al
mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que contrata una
representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el
incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información
expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera
el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos
entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de
información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente
sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el
consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia
del error vicio, sino que permite presumirlo» (STS
1627/2023, de 22 de noviembre, con cita de las SSTS
560/2015, de 28 de octubre, y 840/2013, de 20 de
enero de 2014).
Ahora bien, en el supuesto enjuiciado consta
acreditado el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa
aplicable, a lo que se añade el perfil de D. Ruperto quien, aun cuando no fuera
un «cliente profesional» en sentido técnico, por su experiencia y cualificación
personal, sumada al asesoramiento admitido, tenía la capacidad necesaria para
entender el significado y proyección económica de los contratos firmados.
CUARTO.- Costas y depósitos
1.-La estimación del recurso extraordinario
por infracción procesal comporta que no proceda hacer expresa condena en
costas, debiendo cada parte abonar las devengadas por su intervención, en
aplicación de la regla contenida en el art.
398.2 LEC. Igualmente,
2.-En la medida en que la estimación del
recurso extraordinario por infracción procesal ha supuesto asumir la instancia,
sin entrar a resolver el recurso de casación, tampoco procede hacer ningún
pronunciamiento sobre las costas de este recurso.
3.-La desestimación del recurso de apelación
conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de segunda instancia (art. 398.1 LEC).
Adviértase que, conforme a reseñada sentencia del TJUE de 16 de enero de 2025 (C-346/23), a
la vista de las circunstancias concurrentes, pueden negarse a Auge los
beneficios de la asistencia jurídica gratuita si se considera, como es el caso,
que el objeto del litigio no es un acto de consumo sino un acto de inversión,
con la consecuencia de que la operación en cuestión no pueda calificarse de uso
común, ni ordinario, ni generalizado, tanto en atención a su importe como a su
naturaleza y carácter aleatorio y especulativo.
4.-Asimismo, procede acordar la pérdida del
depósito constituido para interponer el recurso de apelación y la devolución
del constituido para formular el recurso extraordinario por infracción procesal
(disposición adicional 15ª, apartados 8 y 9, LOPJ).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por
la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º-Estimar el recurso extraordinario por
infracción procesal interpuesto por la Asociación de Consumidores y Usuarios de
Servicios Generales (AUGE), que actúa en nombre de sus socios D. Ruperto y D.ª
Encarnacion, representados por la procuradora D.ª M.ª Elena Avilés Alcarría
(luego sustituida por D.ª Victoria Pérez-Mulet Díez Picazo), contra la sentencia núm. 262/2019, de 24 de mayo de 2019, dictada
por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Granada, en el recurso de
apelación núm. 539/2017, que anulamos.
2.º-Desestimar el recurso de apelación
formulado por la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales
(AUGE), que actúa en nombre de sus socios D. Ruperto y D.ª Encarnacion, contra
la sentencia núm. 76/2017, de 5 de mayo, por el
Juzgado de Primera Instancia n.º 18 de Granada, que se confirma en sus propios
términos.
3.º-No ha lugar a hacer pronunciamiento de
condena sobre las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.
4.º-Imponer las costas del recurso de
apelación a la parte apelante.
5.º-Ordenar la pérdida del depósito
constituido para interponer el recurso de apelación y la devolución del
constituido para formular el recurso extraordinario por infracción procesal.
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