Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2025 (D. MANUEL ALMENAR BELENGUER).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
1.-Son antecedentes fácticos de interés para
la resolución del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso
de casación interpuestos por la parte demandada los siguientes:
i) En fecha 2 de abril de 2008, la entidad
Liquats Vegetals S.A. y D.ª Casilda y D. Arcadio presentaron demanda contra D.ª
Berta y las sociedades DIRECCION000. y Excavacións Osona S.A., solicitando la
condena de las demandadas a (i) reparar las deficiencias habidas en la
construcción del polígono industrial «Más Sagalás», correspondiente al Proyecto
de Urbanización n.º 24, en la localidad de Viladrau, y, en caso de no
realizarse, en reclamación de 424.193,06 €, y (ii) a abonar las cantidades
abonadas por los demandantes en concepto de avales bancarios por ellos
constituidos, desde el mes de marzo de 2005, con los intereses legales desde la
reclamación judicial.
ii) La demanda dio lugar a la incoación por
el Juzgado de Primera Instancia 5 de Vic del juicio ordinario 299/2008, en
el que las demandadas se opusieron a la demanda y, además, DIRECCION000. y
Excavacións Osona S.A. formularon reconvención en reclamación de 15.916,54 € y
11.673,11 €, respectivamente.
iii) En fecha 23 de mayo de 2011 recayó
sentencia por la que (i) se estimó parcialmente la demanda principal y se
condenó a los demandados D.ª Berta y las sociedades DIRECCION000. y Excavacións
Osona S.A.:
«de forma solidaria, a efectuar las
reparaciones consistentes en arrancar la totalidad de las aceras con exclusión
de los bordillos, compactar el suelo convenientemente (Proctor 95%), disponer
el armado continuo (también por debajo de las hiladas de adoquines), alinear
los adoquines y colocarlos sobre separadores, para, finalmente, echar, vibrar,
nivelar y ruletear el hormigón, en plazo a determinar en ejecución de
sentencia, importando el resarcimiento de daños y perjuicios, en caso de no
realización de la obligación de hacer los demandados, la suma de 26.070, 32; y
en el levantado de las traviesas de madera que conforman la escalera de la
calle peatonal E, más todos sus accesorios, la excavación a cielo abierto en el
terreno con extracción de tierra a los bordes, relleno y extendido de tierras
propias, suministro y extendido de tierras [...] para techo y protección de
canalizaciones [...] compactación de tierras propias [...], formación de
escalera peatonal [...], y reposición de las conducciones de alumbrado público
y las farolas dañadas, en plazo a determinar igualmente en ejecución de
sentencia, con un valor de resarcimiento de daños y perjuicios, para el caso de
no realizar tales reparaciones los codemandados obligados a ella, de 40.014
euros; condeno igualmente a la codemandada "Excavacions Osona S.A.",
a efectuar la colocación de los dos juegos de bancos y papeleras en la calle E,
con un valor de resarcimiento por daños y perjuicios, en caso de acometer tal
obligación la demandada, de 900 euros, devengando los valores de resarcimiento,
de ser satisfechos en ejecución por incumplimiento de las obligaciones de
hacer, el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial.»
iv) Asimismo, la sentencia estimó íntegramente
las demandas reconvencionales y condenó a los demandantes reconvenidos en los
términos interesados.
v) La sentencia fue recurrida en apelación por
los demandantes y, con ocasión del traslado del recurso, impugnada por
Excavacions Osona S.A. El asunto se turnó a la Sección 14.ª de la Audiencia
que, con fecha 11 de febrero de 2012, dictó sentencia por la que, estimando el
recurso de apelación interpuesto por Liquats Vegetals S.A., D.ª Casilda y D.
Arcadio y la impugnación promovida por Excavacions Osona S.A., se revocó la
recurrida:
«a los efectos de (1) excusar a Excavacions
Osona SA de toda responsabilidad por los deslizamientos de tierras en la calle
E del polígono, (2) e imponer a las tres codemandados (sic) la obligación de
resarcir a los actores con el coste bancario de los avales prestados ante el
Ayuntamiento de Viladrau con motivo del inicio de las obras de urbanización
devengados desde marzo de 2005 y hasta la recepción de la obra por el ente
municipal, confirmando expresamente el resto de la obra impugnada, sin hacer
expresa imposición de las costas originadas en la alzada.».
vi) Entre tanto, los demandantes Liquats
Vegetals S.A., D.ª Casilda y D. Arcadio habían solicitado que se despachara
ejecución provisional de la sentencia respecto de la demandada D.ª Berta, por
el total importe de la condena, lo que motivó el procedimiento de
ejecución provisional 686/2011, en el que por auto de 18 de octubre de
2011 se despachó ejecución en los términos postulados, posteriormente
ampliada a instancia de los ejecutantes.
vii) En el seno de dicha ejecución, la
compañía Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija (en adelante,
ASEMAS), que cubría el riesgo de responsabilidad civil de D.ª Berta, hizo
frente al pago de las siguientes cantidades (no hizo frente al pago de la parte
de la condena de la empresa DIRECCION000., puesto que esta última ya había
satisfecho directamente a los actores la suma de 36.144,77 € que le
correspondía pagar en concepto de responsabilidad civil):
FECHA IMPORTE
09/11/2011 22.028,11 €
20/02/2013 6.669,00 €
03/06/2014 7.447,67 €
26/06/2014 16.137,33 €
2.-En lo que ahora interesa, la compañía
ASEMAS presenta demanda contra Excavacions Osona S.A. (en lo sucesivo EXCOSA),
en la que ejercita una acción de repetición, al amparo de los arts. 43
LCS y 1145 CC, en reclamación de la cantidad de 16.137,33 €.
Argumenta que, como consecuencia del carácter solidario de la condena y en su
calidad de aseguradora de la Sra. Berta, hizo frente en el procedimiento de
ejecución al pago de la totalidad de la deuda, incluida la cuota de
responsabilidad imputable a EXCOSA y que asciende a la citada cuantía, según lo
establecido en las sentencias de primera instancia y de apelación, conforme a
las que las condenas se distribuyeron del siguiente modo:
IMPORTE EXCOSA SRA. Berta B. ENGILYERS
St. 1.ª Instan 26.070,32 € 8.690,10 € 8.690,10
€ 8.690,10 €
St. Aud. Prov 40.014,00 € (revocada) 20.007,00
€ 20.007,00 €
Coste Avales 22.342,30 € 7.447,67 € 7.447,67 €
7.447,67 €
TOTAL 88.427,30 € 16.137,77 € 36.144,77 €
36.144,77 €
3.-La demandada EXCOSA se opuso a la demanda.
En síntesis, alegaba (i) el pago de la deuda realizado por ASEMAS a los ejecutantes
extinguió el crédito adeudado, sin que per segenere un derecho de
repetición contra la demandada; (ii) la sentencia de primera instancia fue
modificada por la dictada por la Audiencia Provincial, sin que se llegara a
liquidar la suma que le correspondía abonar a EXCOSA, ni se iniciara ejecución
definitiva en la que pudiera formular oposición «por la reclamación de unos
costes por avales a todas luces excesivos y provocados por la negligencia del
propio acreedor ejecutante», con la consiguiente indefensión «pues las acciones
que pudiere tener contra los actores ejecutantes no se han podido utilizar
porque Asemas satisfizo o solo en virtud de la demanda o de una ejecución
provisional que debió ser modificada tras la resolución de la audiencia»; y
(iii) en todo caso, EXCOSA fue declarada en concurso en el año 2012, por lo
que, habiendo nacido el crédito con anterioridad, estaríamos ante un crédito
ordinario no comunicado, que además resultaría afectado por el convenio
aprobado por sentencia de 31 de enero de 2013.
4.-La sentencia de primera instancia estima
íntegramente la demanda y condena a la demandada al pago de la cantidad
reclamada.
Resumidamente, la sentencia señala que, en la
dictada en el juicio ordinario, se condenó solidariamente a los allí
demandados, por lo que es de aplicación lo dispuesto en los arts.
1144 y 1145 del Código Civil, con arreglo a los cuales la actora
podía dirigirse contra cualquiera de los deudores, en este caso D.ª Berta,
siendo conforme a derecho que el deudor solidario que hubiera satisfecho el
crédito pueda repetir contra los demás deudores en la parte que a cada uno le
corresponda, de manera que, contra lo que se afirma, ambos créditos están
vinculados. Y, por lo que se refiere al último punto, el crédito que ostenta
ASEMAS es de fecha posterior a la declaración del concurso y a la aprobación
del convenio, por lo que no queda afectado por el mismo.
5.-La demandada EXCOSA interpone recurso de
apelación, que articula sobre dos motivos. En primer lugar, interesa la nulidad
de actuaciones, por infracción del art. 429.8, en relación con
el art. 225.3, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse dictado
sentencia directamente sin celebrar el juicio previamente señalado en el acto
de la audiencia previa y pese a que en el ínterin se practicó prueba
documental, lo que impidió a la parte valorar las pruebas y efectuar las
alegaciones oportunas. Y, subsidiariamente, insiste en que la reclamación
formulada se basa en una condena en ejecución provisional que la Audiencia
revocó parcialmente, sin que sean de aplicación las reglas de la solidaridad
porque «cualquier reclamación como solidario debe decaer ante el cambio de
responsabilidad fijada» por la Audiencia.
La Audiencia Provincial desestima el recurso
de apelación. Con relación a la nulidad de actuaciones, considera que, por un
lado, si bien se observan algunas irregularidades en la tramitación del
procedimiento, el que no haya habido un trámite de vista para conclusiones no
constituye una infracción del art. 429.8 LEC, siendo intrascendente que la
documental haya sido traída al proceso con posterioridad a la audiencia previa;
y, por otro lado, tales irregularidades procesales no justifican la nulidad de
actuaciones, pues no habrían causado indefensión a la parte.
En cuanto a la supuesta desaparición del
régimen de solidaridad entre los deudores tras el dictado de la sentencia de
apelación, se descarta igualmente porque, primero, la misma, que no hizo
pronunciamiento alguno sobre el régimen de responsabilidad que debe regir entre
las partes, confirmó expresamente el resto de la sentencia impugnada, lo que
incluye la solidaridad declarada; y, segundo, el que se cuantificase de modo
diferente o se redujese la responsabilidad de los distintos condenados, no
supone obstáculo alguno a la solidaridad de los deudores frente a los
acreedores.
Finalmente, también se rechaza el argumento de
que el pago voluntario por la aseguradora habría dejado indefensa a la
demandada porque, sea en aplicación del art. 1145 CC o por aplicación
analógica del art. 1840 CC, la demandada podía haber hecho valer frente a
la aquí demandante «cuantas excepciones hubiera podido oponer al acreedor al
tiempo de hacerse el pago», como las que pudiera tener sobre la cantidad a
abonar por razón de los avales, lo que no ha hecho.
6.-La entidad EXCOSA interpone recurso
extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
SEGUNDO.- Recurso extraordinario por
infracción procesal.
1.- Formulación del motivo único. La
recurrente denuncia la infracción del art. 429.8º LEC, con resultado de
indefensión, en los mismos términos que hiciera en fase de apelación.
Concretamente, señala que (i) en el acto de la
audiencia previa se propusieron dos pruebas documentales, a saber, el
testimonio de la ejecución provisional 686/2011 y un oficio al Juzgado lo
Mercantil 8 de Barcelona; (ii) en el mismo acto se admitieron las pruebas que
se consideraron pertinentes, incluidas las mencionadas, y se fijó como fecha
para la celebración del juicio el 5 de octubre de 2017; (iii) por diligencia de
4 de octubre de 2017, tras la presentación de un escrito de la parte actora del
que se desconoce su contenido porque no se les dio traslado, se acordó la
suspensión de la vista; (iv) por diligencias de 14 de julio y 25 de noviembre
de 2017 se comunicó el resultado de las pruebas, pero no se dio traslado para
efectuar alegaciones; y (v) sin otro trámite, en fecha 15 de enero de 2018 se
notificó la sentencia en cuyo antecedente tercero se decía «admitida la misma
[la prueba] en los términos en que lo fueron y tratándose únicamente de prueba
documental, conforme a lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia»,
cuando lo cierto es que ni en la audiencia previa ni en ningún otro momento se
acordó que los autos hubieran quedado conclusos para sentencia ni que toda la
prueba se hubiese practicado y estuviese incorporada al tiempo de la audiencia
previa.
Tal actuación vulnera el art. 429.8
LEC -que limita la posibilidad de que se dicte sentencia sin previa
celebración del juicio a que los documentos hayan sido aportados antes de la
audiencia previa- y ha causado indefensión a la recurrente porque se la privado
de la posibilidad de pedir pruebas complementarias, impugnar alguno de los
documentos o solicitar al amparo del art. 435 LEC pruebas
complementarias o adicionales incluso por hechos nuevos relacionados con los
documentos traídos al proceso. Una vez convocado el juicio, no procede aplicar
el art. 429.8 LEC y, menos aún, sin oír antes a las partes.
2.- Decisión de la sala. El motivo ha de
ser desestimado por las razones que seguidamente se exponen.
Ciertamente, la revisión de las actuaciones
revela la existencia de diversas irregularidades procesales. De hecho, la
propia Audiencia Provincial menciona «la fijación de una fecha para la
realización de conclusiones orales, trámite no previsto legalmente, el dictado
posterior de una providencia, tras la recepción de la oficios -sic-, para
preguntar a las partes si querían celebrar la citada vista; el hecho de que
dicha providencia pudiera no haber sido notificada a la hoy recurrente; la
suspensión de la vista por diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2017,
sin que exista resolución del juzgador que revoque o deje sin efecto la
resolución oral en que se consideraba necesaria la celebración de una vista; o
el hecho de que pueda no haberse dado traslado a las partes del contenido de
los documentos para cuya obtención se dictaron los oficios».
Del mismo modo, coincidimos con la recurrente
en que, admitida en la audiencia previa determinada prueba documental que no
consista en la reproducción de los ya aportados con los escritos de demanda y
de contestación o en los que se acompañen en dicho acto, sino que deba
practicarse en un momento posterior -y lo mismo en el caso de admisión de otra
prueba de cualquier naturaleza-, según establece el art. 429.2 LEC, se
procederá a señalar la fecha para la celebración del juicio, bien por el juez
en el mismo acto, bien por el letrado de la Administración de Justicia una vez
concluida la audiencia.
En efecto, el art. 429 LEC, que lleva por
título «Proposición y admisión de la prueba. Señalamiento del juicio.», dispone
en su apartado 8:
«Cuando la única prueba que resulte admitida
sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar
impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales, y ni las partes
ni el tribunal solicitaren la presencia de los peritos en el juicio para la
ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin
previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en
que termine la audiencia.».
Obsérvese que la norma condiciona la
posibilidad de dictar sentencia sin previa celebración del juicio a que (i) la
única prueba admitida sea la de documentos, siempre que éstos ya se hubieran
aportado sin resultar impugnados, o (ii) cuando se trate de informes periciales
y no se solicite su presencia en el juicio a efectos de ratificar su informe.
Limitación que, por otra parte, responde al hecho de que si la prueba se
incorpora con posterioridad, debe darse a las partes un trámite de audiencia
para que puedan realizar las alegaciones que estimen pertinentes.
Bien es verdad que el tenor literal
del art. 431 LEC pudiera suscitar alguna duda al indicar que el
juicio «tendrá por objeto la práctica de las pruebas de declaración de las
partes, testifical, informes orales y contradictorios de peritos, reconocimiento
judicial en su caso y reproducción de palabras, imágenes y sonidos», sin que
contenga mención alguna a los documentos que se hubieren incorporado de
conformidad con la prueba admitida.
Pero esta omisión no implica que se pueda
prescindir del traslado a las partes, como garantía del derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE.
Al no constar que se hubiera dado a las partes
la posibilidad de realizar las alegaciones oportunas sobre la documental
recibida (las diligencias de ordenación de 14 de julio y de 28 de noviembre se
limitan a dejar constancia de la recepción), ni que se notificase la
providencia de 13 de septiembre por la que se requería a las partes para que
manifestaran sobre si consideraban necesaria la celebración de vista -a pesar
de que se había señalado en la audiencia previa-, sino tan solo la diligencia
de ordenación de 4 de octubre de 2017, que acordó la suspensión de la vista,
pasando las actuaciones para resolver -incluso antes de haberse recibido el
informe del Juzgado de lo Mercantil-..., es evidente que se han infringido
normas esenciales del procedimiento, en cuanto que dirigidas a garantizar el
derecho de defensa.
Ahora bien, como se desprende del art.
225.3º LEC, la declaración de nulidad de actuaciones exige que, además, el
incumplimiento de la norma haya causado una indefensión real, lo que no se
acredita que se haya producido en el supuesto enjuiciado porque, primero, ni en
el recurso de apelación ni en el recurso extraordinario por infracción procesal
se hace la más mínima referencia a las alegaciones o valoraciones que hubiera
podido hacer acerca de la documental aportada o qué prueba complementaria o diligencia
final hubiera solicitado a la luz de dicha documental, de manera que la sala
pudiera ponderar la trascendencia efectiva de la omisión del trámite.
Adviértase que la nulidad no se fundamenta en
la mera privación del derecho formal a realizar alegaciones o pedir
diligencias, sino que precisa que esa privación se haya plasmado materialmente
en una situación de indefensión, a lo que en este caso se añade la
circunstancias de que en el testimonio del procedimiento de ejecución
provisional -luego definitiva- y en el escueto informe del Juzgado de lo
Mercantil no se contienen otros datos que los indicados en los escritos de
demanda y de contestación, lo que dificulta todavía más apreciar tal
posibilidad.
TERCERO.- Recurso de casación.
1.- Formulación del motivo único. La
recurrente alega la infracción del art. 1148, en relación con el art.
1145, ambos del Código Civil, y de la jurisprudencia recaída en su
interpretación.
Argumenta que la satisfacción de la condena
impuesta, por uno o varios de los condenados solidariamente en un proceso
anterior, permite que aquél o aquellos que cumplieron con el total de la deuda
puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso,
desapareciendo la solidaridad que rige en las relaciones externas para pasar a
regir la mancomunidad en las internas. Doctrina jurisprudencial que la
sentencia de apelación habría desconocido puesto que el título de ejecución
provisional, es decir, la sentencia de primera instancia que fija el importe
que la actora ha satisfecho -cantidad líquida y concreta-, fue modificado por
la sentencia de apelación, que es el título que debía servir para la
liquidación y que varía conceptos y cantidades, por lo que lo abonado en la
ejecución provisional no puede afectar a la recurrente sin antes realizar esa
liquidación. En caso contrario «se condena por vía de regreso a una suma de la
que no debe responder [...] porque no ha sido condenada a ese concepto que se
le reclama».
2.- Decisión de la sala. El motivo de
casación ha de ser igualmente desestimado por las razones que seguidamente se
expresan.
El art. 1137 del Código Civil prevé
que «la concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una
sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni
cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo
habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine,
constituyéndose con el carácter de solidaria».
Por su parte, el art. 1138 del mismo cuerpo
legal establece que «si del texto de las obligaciones a que se refiere el
artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán
divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose
créditos o deudas distintos unos de otros».
El primero de estos preceptos exige que la
solidaridad se determine expresamente en la obligación, en tanto que el segundo
complementa el régimen del anterior imponiendo una doble presunción legal: de
mancomunidad y de división de la obligación en partes iguales.
A su vez, respecto de las obligaciones
solidarias, el art. 1145 CC introduce dos reglas: «el pago hecho por
uno de los deudores solidarios extingue la obligación» (párrafo primero); y «el
que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno
corresponda, con los intereses del anticipo». En consecuencia, el pago de la
obligación por uno de los deudores solidarios tiene un doble efecto: la
extinción de la obligación (art. 1156-1 CC), y el nacimiento de la acción de
regreso de quien pagó frente a los demás deudores (sin perjuicio, en su caso,
de la acción subrogatoria a que se refiere el art. 1210.3 CC).
Con relación a la acción de regreso y las
relaciones entre los deudores, en la sentencia 1424/2023, de 17 de
octubre, decíamos:
«El contenido de esta acción de regreso frente
a los demás codeudores solidarios vendrá determinada por el origen o fuente de
la obligación y los posibles pactos internos entre los codeudores, relación
interna sobre la que se proyecta la presunción de mancomunidad y división por
partes iguales que establece el art. 1138 CC.
»En este sentido, esta sala ha sentado una
jurisprudencia reiterada, sobre la base de una interpretación conjunta de
los arts. 1137, 1138 y 1145 CC, de la que resulta esa
distinción entre el plano de las relaciones externas con el acreedor, en las
obligaciones solidarias con varios deudores, y el plano de la relación interna
entre estos, en el que opera la presunción de división por partes iguales. En
este sentido, declaramos en la sentencia 630/2008, de 26 de junio, que
"del engarce entre el párrafo segundo del artículo 1145 y
los artículos 1137 y 1138 del Código Civil, se extrae la
conclusión de que mientras para las relaciones externas entre acreedor (...) y
deudores (...) cada uno de éstos últimos es deudor por entero, para las
relaciones internas entre deudores, en cambio, debe aplicarse el
citado artículo 1138 C.c., dividiéndose entonces la deuda entre todos
ellos, en principio por partes iguales, ("se presumirán divididos"
dice literalmente el precepto), aunque esta presunción legal, no obstante,
puede destruirse mediante prueba en contrario [...]".
»Nos referimos a esta misma distinción entre
el plano externo de la relación con el acreedor y el plano interno de las
relaciones entre los codeudores en la sentencia 570/2012, de 27 de
septiembre, reiterando la 453/2009, de 26 de junio, al aplicar también la
"presunción de división por partes iguales que la jurisprudencia de esta
Sala, distinguiendo en la obligación solidaria entre las relaciones externas
con el acreedor de las relaciones internas entre codeudores, obtiene de la
aplicación combinada de los artículos 1145 y 1138 del Código
civil, y que entre otras razones cabe apoyar en el propio tenor literal del
inciso inicial del artículo 1138 CC, dividiéndose entonces, en
consecuencia, la deuda entre los deudores por partes iguales (SSTS 26 de
octubre de 2000, 11 de marzo y 16 de julio de 2001, 26 de
octubre de 2002, 4 de mayo de 2006, etc)".
»En el mismo sentido nos habíamos pronunciado
en la sentencia 770/2001, de 16 de julio: "Cuestión distinta es en
cambio la del engarce entre el párrafo segundo del art. 1145 CC y
los arts. 1137 y 1138 CC ya que, como se indica por la
doctrina científica, mientras para las relaciones externas entre acreedor y
deudores cada uno de estos últimos es deudor por entero, para las relaciones
internas entre deudores, en cambio, debe aplicarse el citado art. 1138,
dividiéndose entonces la deuda entre todos ellos, en principio por partes
iguales ("presumiéndose") aunque no necesariamente. [...]
»Recientemente, hemos aplicado también la
presunción de división igualitaria de la obligación o responsabilidad solidaria
en las relaciones internas entre los codeudores, tras el pago hecho al
acreedor, en las sentencias 473/2015, de 31 de julio, y 50/2021, de 4
de febrero.».
En suma, mientras en el aspecto externo de la
solidaridad pasiva cada uno de los deudores responde por el total de la
obligación frente al acreedor, en el aspecto interno se entiende -salvo pacto
en contrario- que la deuda está dividida por partes iguales entre los deudores.
3.-En el presente caso, la Audiencia estima el
recurso de los demandantes y la impugnación de EXCOSA, de forma que,
finalmente, en la condena podemos distinguir cuatro conceptos: (i) efectuar las
reparaciones consistentes en arrancar la totalidad de las aceras con exclusión
de los bordillos, compactar el suelo convenientemente (Proctor 95%), disponer
el armado continuo (también por debajo de las hiladas de adoquines), alinear
los adoquines y colocarlos sobre separadores, para, finalmente, echar, vibrar,
nivelar y ruletear el hormigón..., lo que se valora en 26.070,32 €; (ii) las
reparaciones derivadas de los daños causados por los deslizamientos de tierras
de calle peatonal E, más todos sus accesorios, que se valoran en 40.014,00 €;
(iii) la colocación de los dos juegos de bancos y papeleras en la calle E, con
un valor de 900 €; y (iv) los gastos bancarios asociados al retraso de la obra
y, consiguientemente, de los avales presentados por los demandantes ante el
Ayuntamiento de Viladrau.
Con arreglo a la sentencia de apelación, y
siempre con carácter solidario, los tres demandados responden frente a la parte
acreedora de las partidas primera (26.070,32 €) y cuarta; los demandados D.ª
Berta y la entidad DIRECCION000. de la partida segunda (40.014,00 €); y la
demandada EXCOSA de la tercera (900 €). En otras palabras, por lo que respecta
a EXCOSA, responde solidariamente con las otras codemandadas de las partidas de
obras por 26.072,32 € y del incremento del coste de los avales.
Pues bien, respecto de este último concepto,
constan aportados en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales
686/2011: (i) los certificados expedidos por el Banco Popular, en el que
constan los costes de los avales devengados entre marzo de 2005 y agosto de
2013, y (ii) el Decreto de la alcaldía de Viladrau de 16 de septiembre de 2013,
por el que se aprueba la recepción de las obras de urbanización, y al acta de
recepción de dichas obras de 18 de septiembre de 2013 (véase el testimonio del
procedimiento -folios 549 y ss. del tomo II-).
Es verdad que, al no dirigirse la ejecución
frente a EXCOSA, dicha sociedad no pudo formular oposición en el referido
procedimiento. Pero también lo es que, de un lado, la demandada no discute que
las cantidades devengadas en concepto de gastos bancarios de los avales sean
las que se reclaman, sino que alega que el tiempo computado (entre 2005 y 2013)
es excesivo e imputable a los demandantes en el procedimiento anterior; y, por
otro lado, esta cuestión ya fue expresamente resuelta en la sentencia de apelación
recaída en aquel procedimiento.
Así, en la sentencia 80/2013, de 12 de
febrero, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se estima
el recurso interpuesto por los demandantes en el sentido de «imponer a los tres
codemandados la obligación de resarcir a los actores con el coste bancario de
los avales prestados ante el Ayuntamiento de Viladrau con motivo del inicio de
las obras de urbanización devengados desde marzo de 2005 y hasta la recepción
de la obra por el ente municipal, confirmando expresamente el resto de la
sentencia impugnada...»
Y el referido pronunciamiento se justifica con
el siguiente razonamiento:
«El actual arquitecto municipal (Everardo) ha
indicado que la obra no está en condiciones de ser recepcionada por el ente
local, y ello es evidente aunque sólo sea por la persistencia de los defectos
constructivos (carencias en la solera de las aceras y deslizamientos en la base
de la calle E tantas veces mencionados).
»En ese sentido, el Ayuntamiento de Viladrau
fue taxativo al denegar en junio de 2005 una petición de los promotores -aquí
demandantes- para la devolución de los avales constituidos al inicio de la
obra, indicando que tal devolución sólo era factible una vez "concluida la
obra", suscrita la correspondiente acta de recepción (ese acta debe ir
precedida por el certificado final de obra a emitir por el director de la obra
[...]), documentada "la obra realmente ejecutada" y constituida una
garantía por el contratista de la obra que cubra hasta el 4% del presupuesto
[...].
»No prueban los demandados que tan flagrante
retraso sea atribuible a circunstancias ajenas a sus respectivos ámbitos de
actuación (no puede calificarse de injustificada la resistencia, durante un año
aproximadamente, de los señores Arcadio- Casilda a suscribir la autorización
del cambio de trazado de la línea eléctrica que atravesaba el polígono ya que
esa variación implicaba la reubicación de la línea en un terreno ajeno a la
unidad de actuación, sin que conste que ésta fuese la única alternativa viable),
por lo que deben responder de los perjuicios económicos...».
La recurrente alude a la remisión que hace la
Audiencia en el auto de 9 de abril de 2013, que denegó la aclaración y
complemento de la sentencia que había solicitado EXCOSA precisamente en
relación con este punto y que se dice abriría la puerta a oponer en fase de
ejecución la demora en el cese de los avales por parte de los demandantes.
Sin embargo, la sala no comparte esta
interpretación. Primero, porque se trata de una cuestión expresamente abordada
y resuelta en la sentencia, como se acaba de transcribir. Y, segundo, porque el
mismo auto descarta la aclaración y complemento por esta razón cuando explica:
«En efecto, la específica condena de los
demandados a resarcir a los actores con el coste económico de los avales
prestados por ellos ante el Ayuntamiento de Viladrau está delimitada por
completo en el fundamento jurídico cuarto de nuestra sentencia, tanto en lo
relativo al importe líquido devengado hasta abril de 2008 (9.427,17 €) como a
las circunstancias que exigirá al final de su devengo; conclusión debida de la
obra y emisión de la documentación correspondiente, en los términos
certificados por el ente local (documentos 8 y 9 contestación reconvención).
»Si la contratista o los dos restantes
demandados entendían, en contra de lo que advirtiese el Ayuntamiento a los
promotores en junio de 2005 (documento 28 contestación Excavacions Osona SA),
que la devolución de los referidos avales distintos del prestado por el
contratista de la obra y devuelto en julio de 2006 (documento 37 contestación
Osona SA), estaba supeditada no a la conclusión debida de la obra de
urbanización sino a la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, lo
que habría ocurrido en el año 2006, nada más pertinente desde el punto de vista
procesal que introducir ese alegato defensivo en su oposición a la demanda,
siendo así que ese escrito databa de mayo de 2008.».
En realidad, el párrafo al que se refiere la
demandada, en relación con los aquí reproducidos, lleva a concluir que la
remisión que hace a que «sin perjuicio de que los demandados puedan poner de
relieve en la fase ejecutiva del proceso ante el Juzgado, caso de que ello
sucediere, una hipotética conducta pasiva o renuente de los actores en orden a
facilitar la referida cancelación de los avales prestados por ellos en calidad
de promotores de la obra», significa que la Audiencia no se pronuncia sobre la eventual
demora en cancelar los avales, una vez verificadas las circunstancias indicadas
en la sentencia y reiteradas en el propio auto, es decir, la recepción de la
obra por el Ayuntamiento, pero retraso que no se produjo en el supuesto
litigioso.
CUARTO.- Costas procesales y depósito.
1.-La desestimación del recurso extraordinario
por infracción procesal y del recurso de casación comporta la imposición a la
recurrente de las costas procesales causadas, conforme al art. 398.2 LEC,
así como la pérdida del depósito constituido, de acuerdo con
la disposición adicional 15ª, apartados 8 y 9, LOPJ.
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