La tutela sumaria de recobrar la posesión. Diferencias con el juicio sumario de suspensión de obra nueva. El elemento de la obra nueva como delimitador del ámbito respectivo de los procedimientos de tutela posesoria. Para determinar la procedencia de la acción posesoria de obra nueva o la de recobrar la posesión son dos los elementos a considerar: a) la importancia, entidad y envergadura de la obra, y 2.º) la rapidez o inmediatez en su ejecución.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2025 (D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los antecedentes siguientes:

1.º-D.ª Carmen y D. Edemiro interpusieron una demanda de tutela sumaria de recobrar la posesión sobre la fachada del inmueble de su titularidad, sito en la DIRECCION000, de Los Alcázares (Murcia), contra el dueño del edificio colindante DIRECCION001 de la precitada avenida, D. Humberto, y contra la arrendataria Automáticos Mani, S.L., que explota un local en dicho inmueble.

2.º-La acción ejercitada se fundó fácticamente en la alegación de que, entre el mes de junio y septiembre de 2018, la mercantil codemandada ejecutó obras en el local, situado en el DIRECCION001, para adecuarlo a salón de juegos y cafetería, con invasión del edificio titularidad de los demandantes en la totalidad vertical de su fachada en un ancho entre 20 y 25 centímetros.

En el suplico de la demanda, se postuló la condena de los demandados a reintegrar a los actores en su posesión mediante la reposición de las cosas al estado anterior a su perturbación o despojo.

3.º-El conocimiento del procedimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de San Javier.

Al contestar a la demandada, los demandados señalaron, en síntesis, que las obras fueron ejecutadas por Automáticos Mani, S.L. Que su finalidad consistía en la adecuación del local arrendado para destinarlo a la explotación de máquinas recreativas de tipo B con café-bar. Que las obras se iniciaron el 1 de marzo de 2018, continuaban ejecutándose a fecha 4 de junio de 2018 y finalizaron el 6 de julio siguiente, tal y como consta en el expediente administrativo y en el certificado del director técnico de la obra. Y añadieron que, en cualquier caso, la estructura se asienta íntegramente sobre la fachada preexistente del edificio DIRECCION001, y ocupa el vuelo delimitado por la proyección hacia su altura del perímetro de la base de dicho inmueble. También, opusieron la inviabilidad del ejercicio de la acción de recobrar la posesión al tratarse de una obra nueva, con cita de la jurisprudencia menor que avala dicha tesis.

4.º-Tramitado el procedimiento finalizó por sentencia estimatoria de la demanda. Tras descartar la concurrencia de las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva igualmente formuladas, el juzgado analizó los requisitos condicionantes del éxito de la acción entablada que consideró concurrentes. Y, de esta manera, entendió que se había producido el despojo posesorio fundamento de la acción judicialmente deducida, al señalar:

«Dicho acto de despojo viene concretado en la actuación realizada por la demandada y que ella misma reconoce consistente en ejecutar una obra de adecuación del local invadiendo parte de la fachada colindante, lo que es reconocido. Si bien aduce que la estructura se asienta plenamente en la fachada del inmueble DIRECCION001, cuestión que fue debatida en el acto del juicio a la vista de las fotografías aportadas por la actora y que obran en el Informe pericial de Ruth, negando la perito de la contraparte Purificacion, haber anclado la obra a la fachada del local nº 88, si bien termina por reconocer que aparece totalmente apoyada en Ia misma».

5.º-Contra dicha sentencia se interpuso por los demandados el correspondiente recurso de apelación que se fundó en tres concretos motivos: a) indebido ejercicio de la acción interdictal de recobrar, pues se debería de haber ejercitado la de suspensión de obra nueva; b) falta de legitimación pasiva del propietario demandado, al ser el arrendatario ocupante el que encargó las obras de adecuación; y c) error en la valoración de la prueba al estimarse la existencia de un despojo posesorio, pese a que las obras ejecutadas no invaden la fachada del edificio de los demandantes, y además no concurre un animus spoliandi,sino la creencia racional de ejercitarse un derecho.

El recurso de apelación fue resuelto por la sentencia 23/2021, de 2 de febrero, dictada por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, que confirmó la pronunciada por el juzgado, desestimando tales motivos de apelación. En lo que ahora nos interesa, razonó en el fundamento jurídico cuarto:

«En cuanto a la doctrina de la inviabilidad de la acción de recobrar la posesión cuando se hubiera podido impetrar su tutela por la vía de la obra nueva, como señala la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 18 de septiembre de 2017 (Roj: SAP MU 1922/2017), "tiene un carácter casuístico y está condicionada por la propia envergadura de las obras realizadas"rechazando dicha resolución la aplicación en un supuesto en que dadas las características de la obra, una vez tapado un patio por una estructura, la obra debería considerarse como finalizada a los efectos de la prosperabilidad del interdicto de obra nueva. Es algo parecido a lo que se puede decir en el supuesto enjuiciado, en que cuando los actores conocen lo que consideran atenta a su posesión, no es cuando se empieza la obra, sino cuando la estructura sobre la que se monta el forro se hallaba ya colocada, entienden que invade parcialmente su fachada y lo denuncian en el expediente administrativo. Entonces ya se había consumado el posible atentado a la posesión, y el modo eficaz de protegerla es con la acción ejercitada. Por otra parte, no nos encontramos ante una edificación, sino ante unas meras obras de adecuación sobre una fachada».

6.º-Contra dicha sentencia se interpuso por los demandados el presente recurso de casación.

SEGUNDO.- Motivo único del recurso de casación interpuesto

El recurso se formuló por interés casacional e infracción del artículo 446 del Código Civil (en adelante CC), al haberse otorgado a los demandantes la tutela posesoria impetrada cuando la acción deducida carecía de los requisitos exigidos para su prosperabilidad.

En el desarrollo del recurso se argumentó que, tanto en la contestación a la demanda como en el recurso de apelación, se puso de manifiesto la inviabilidad de la pretensión deducida cuando la lesión posesoria se produce como consecuencia de la ejecución de una obra, en cuyo caso es la acción posesoria de suspensión de la obra nueva la que debe ejercitarse. Se imputa a la sentencia recurrida el error de «olvidar que los remedios interdictales de obra nueva y de recobrar la posesión no operan en forma sucesiva de modo que fuera oportuno el primero cuando la obra no está aún finalizada y el segundo en caso contrario». Además, se impone la reposición posesoria sin límite, esto es, no solo en la parte ejecutada en el lindero con los demandantes sino en toda la estructura de envolvimiento de la fachada de los recurrentes, lo que conforma un efecto desproporcionado a la perturbación apreciada por el tribunal provincial de unos 20 centímetros sobre la fachada de los demandantes.

La parte recurrida se opuso al recurso mediante la utilización de varios argumentos.

En primer lugar, que la litigiosa no era una obra nueva, sino de simple de rehabilitación por lo que no podía acordarse su suspensión.

En segundo lugar, que la jurisprudencia invocada es casuística y está condicionada a la envergadura de la obra. En el caso enjuiciado, cuando los demandantes conocen el atentado posesorio, no es cuando comienza la obra, sino cuando la estructura sobre la que se monta el forro invade su propiedad y, una vez instalada, no se podía suspender, puesto que el atentado a la posesión se encontraba consumado. Es más, en el proyecto técnico, no figuraba la inclusión de la instalación de la fachada metálica, cuya realización se comunica al ayuntamiento con fecha 14 de junio de 2018.

Por otra parte, se señala que nos encontramos ante un caso en el que la obra de la cual se solicita la reposición a su estado natural, consiste simplemente en desanclar una estructura metálica y eliminar dicha estructura de la fachada de los demandantes, no se trata de derribar muros, y carece de la relevancia suficiente, que se pretende de contrario, para argumentar la necesidad de haber interpuesto el interdicto de obra nueva.

TERCERO.- Decisión del motivo único del recurso de casación

Con la finalidad de una mejor comprensión de la repuesta judicial a las cuestiones controvertidas en el recurso formulado, la sistematizaremos en los apartados siguientes.

1.- Consideraciones previas

El recurso se construye sobre la base de la improcedencia del ejercicio de la acción sumaria de protección posesoria frente a los actos de despojo que regula el art. 250.1. 4.º de la LEC, al sostener la parte recurrente que, cuando la lesión a la posesión ajena provenga de una obra nueva, la acción procedente es la de suspensión que regula el art. 250.1.5.º LEC, y no la ejercitada en la demanda con cita de la jurisprudencia menor que así lo declara y avala.

Por su parte, los demandantes recurridos, además de oponerse al recurso, basados en la escasa entidad de las obras, de manera que cuando se apercibieron del despojo posesorio este se había consumado, niegan, incluso, que nos encontremos ante una obra nueva, al tratarse de trabajos de rehabilitación, y, por lo tanto, no sería de aplicación el procedimiento sumario de suspensión invocado por la parte recurrente.

A los efectos decisorios del único motivo del recurso, hemos de advertir no se cuestiona la legitimación de las partes, ni la invasión posesoria de la fachada de los demandantes, en unos 20 centímetros, mediante la colocación de unos anclajes sobre los que se asienta la estructura de soporte del forro de fachada levantado por la entidad Automáticos Mani.

En definitiva, la decisión del presente proceso consiste en dirimir dos cuestiones fundamentales. La primera de ellas, si los trabajos ejecutados tienen la condición de obra nueva, pues descartada tal circunstancia el ejercicio procedente de la acción sumaria de posesión carecería de cobertura normativa en el art. 250.1.5.º LEC; y, en segundo lugar, constatado tan fundamental presupuesto, si, en atención a las concretas circunstancias concurrentes -entidad y características de la obra ejecutada-, cuál era la acción de protección posesoria procedente en derecho; esto es, la ejercitada en la demanda o la opuesta por la parte demandada.

La decisión de tales aspectos controvertidos está condiciona por el respeto a los hechos declarados probados por la sentencia de la audiencia, como así resulta de lo establecido en la redacción actual del art. 477.5 de la LEC que, conforme a un reiterado criterio jurisprudencial, establece que: «La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones», error de hecho que, en este caso, no constituye fundamento del recurso interpuesto.

Nos hemos manifestado sin fisuras que los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión) -por todas, SSTS 484/2018, de 11 de septiembre; 1754/2023, de 19 de diciembre o 1260/2025, de 16 de septiembre, entre otras muchas -.

2.- La tutela sumaria de la posesión

La tenencia o posesión de una cosa o derecho genera una apariencia de titularidad que determina su protección de jurídica con la finalidad de que impere la convivencia pacífica entre las personas, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos/as, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, todo ello en consonancia con lo dispuesto en el art. 441 del CC cuando establece que: «en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello».

En congruencia con lo expuesto, la pacífica convivencia, que el Derecho ha de garantizar, requiere un deber general de abstención a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones legales a favor de quienes resulten lesionados en la posesión o detentación de una cosa o derecho. A ellas, se refiere el art. 446 del CC cuando norma que: «[t]odo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen».

Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio (ius possesionis),sin que comprenda su objeto la contienda sobre el mejor derecho a la posesión (us possidendi),al ser esta materia ajena a la naturaleza jurídica de estos procedimientos sumarios. Se ha dicho, por ello y con razón, que por medio del ejercicio de las acciones posesorias se trata de salvaguardar la «paz jurídica», con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales para dirimir previamente sus diferencias; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la «paz justa», resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido.

3.- Concepto de obra nueva y la consideración de los trabajos ejecutados por la mercantil demandada como subsumibles en tal concepto legal

En la STS 149/2022, de 28 de febrero, abordamos la temática de lo que se considera por obra nueva en los términos siguientes:

«En principio, se debe entender por obra nueva, una creación, fruto del esfuerzo humano, que produce una alteración de una situación fáctica existente antes de la iniciación del proceso ejecutivo en que consiste. Su configuración jurídica exige la concurrencia de un elemento dinámico o activo. De esta forma, excluiríamos del ámbito tuitivo del precitado procedimiento, los posibles daños derivados del mal estado de una construcción, o la falta de actuación sobre la misma por la pasividad de su dueño, que podría dar lugar, en su caso, al juego normativo del otrora denominado interdicto de obra ruinosa, hoy en día contemplado en el art. 250.1.6º LEC, que dispensa un tipo de tutela diferente.

»El concepto básico a manejar será, pues, el de alteración de la situación preexistente, mediante la ejecución de trabajos innovativos, de cierta entidad y relevancia, que comprenden también la actuación sobre una edificación, ya existente, a través de la variación de su estado anterior, dándole mayor altura o extensión, o modificando su configuración, por ejemplo por medio de la apertura de ventanas en fachada donde antes no existían. No obstante, sería un error identificar obra con construcción, puesto que una excavación, una perforación o un movimiento de tierras, entrarían dentro de tal concepto, a los efectos de otorgar al perjudicado protección jurídica dentro del marco de esta clase de acciones sumarias, tuitivas de una situación posesoria consolidada».

Por lo tanto, difícilmente puede negarse a los trabajos ejecutados la condición de obra nueva. Son fruto de un dinámico esfuerzo humano generador de una palpable alteración en el estado de hecho precedente. Consisten en la realización de unos trabajos, con utilización y colocación de materiales de construcción, que alteran la configuración exterior de la fachada de los inmuebles litigiosos, cuya realización exigía la correspondiente licencia administrativa con dirección técnica preceptiva, y cuya conclusión requería un significativo lapso de tiempo. Tampoco, cabe negar a los trabajos de rehabilitación, mejora o transformación, por tal circunstancia, la condición de obra nueva, que no cabe identificar únicamente con la edificación de nueva planta.

4.- El elemento de la obra nueva como delimitador del ámbito respectivo de los procedimientos de tutela posesoria

Tal problemática la tratamos en la STS 149/2022, de 28 de febrero, en la que señalamos que dicha cuestión:

«[n]o es baladí o de exclusiva naturaleza teórica, sino de una indiscutible trascendencia práctica, derivada de las distintas consecuencias jurídicas que dimanan de la elección de una u otra acción.

»En efecto, en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos (art. 250.1.4 LEC), la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso; mientras que, en el supuesto del juicio sumario de suspensión de obra nueva (art. 250.1.5º LEC), el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior.

»Pues bien, sobre tal cuestión, constituye un consolidado criterio el que viene sosteniendo que, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la que brinda el art. 250.1 5º LEC, solicitando su suspensión provisional.

»La razón que justifica una decisión de tal clase viene determinada por el interés jurídico de impedir las indeseables consecuencias de tolerar la continuación de la obra, en su proyección natural, a la vista, ciencia y paciencia del demandante, para luego promover un juicio sumario, de cognición limitada al simple hecho posesorio, sin eficacia de cosa juzgada (art. 447 LEC), para interesar la demolición de lo construido, o el sometimiento a la contraparte a una transacción injusta, mediante el ejercicio de un acción al amparo del art. 250.1 4º de la LEC, cuya prosperabilidad determinaría la reposición de la situación existente, antes del despojo sufrido, mediante la demolición de la nueva obra, con la posibilidad cierta de que, en un ulterior juicio declarativo sobre el mismo objeto, se otorgase la razón al titular de aquella, mediante el reconocimiento definitivo de que lo ejecutado era conforme a Derecho. Se evita, de esta forma, el riesgo de tener que acceder a la destrucción de lo ejecutado, en un procedimiento de naturaleza sumaria, como el de recobrar la posesión.

»El valor económico que tiene la obra nueva, así como la naturaleza provisional y sumaria de la tutela posesoria, justifican la doctrina expuesta, siempre, claro está, que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa importancia e inmediata realización, en cuyo supuesto, si vedáramos la posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

»Por consiguiente, son dos los elementos a considerar, en la aplicación de tal doctrina: a) la importancia, entidad y envergadura de la obra, y 2º) la rapidez o inmediatez en su ejecución. De esta manera, tendría amparo en el art. 250.1 4º de la LEC, a título de mero ejemplo, el levantamiento de un pequeño muro para impedir un paso, que se viene disfrutando, en cuyo supuesto la viabilidad del ejercicio de la acción del art. 250.1 4º LEC, devendría difícilmente discutible para reponer al actor en la posesión del paso, pues la suspensión de la obra sería, en tales casos, imposible de promover, antes de su ejecución.

»En definitiva, no tienen los poseedores un ius electionis (derecho a elegir) incondicionado, a los efectos de optar libremente sobre la clase de tutela de la posesión que podrán instar ante los tribunales de justicia, sino que rige al respecto el criterio de especialidad, y si de una obra nueva de entidad se trata, será la acción del art. 250.1 5º de la LEC, la que debe ser interpuesta».

La doctrina expuesta se reprodujo, por ejemplo, en la STS 16/2023, de 16 de enero, en la que se consideró inadecuada la acción posesoria de recobrar la posesión, toda vez que elemento agresor de la posesión de la demandante consistía en una obra nueva, y de esta forma se señaló que:

«Pues bien, en este caso, las obras realizadas por la entidad demandada, como consta de las fotografías e informes periciales, no son de rápida e inmediata ejecución, ni la demandada se limitó a la simple ocupación material de un bien común, sino que son trabajos arquitectónicos de envergadura, comprendiendo obras de demolición y edificación, que se prolongaron en el tiempo y que se ejecutaron a la vista de la actora, que reaccionó tardíamente contra ellas mediante la promoción del presente procedimiento posesorio en vez de promover, en su momento, el más específico de obra nueva, por lo que no puede pretender ahora, en un juicio sumario, de cognición limitada al hecho posesorio, la demolición y reposición de lo construido a su estado originario, debiendo acudir, para ello, al juicio ordinario de propiedad horizontal, en su condición de proceso plenario, en el que las partes pueden dirimir, sin las limitaciones impuestas por los juicio posesorios, el mejor derecho sobre los trabajos realizados».

5.- Examen de las circunstancias concurrentes y preceptivo respeto de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida

No ofrece duda que la invasión de la fachada de la casa de los demandantes se produce por el asentamiento en la misma de la estructura instalada por la parte demandada que la invade en unos 20 centímetros.

La audiencia no desconoce el ámbito respectivo de las acciones sumarias de tutela de la posesión y, por lo tanto, que el interdictante no goza de un derecho de elección para optar libremente por el tipo de acción que mejor convenga a sus intereses. Lejos de ello, afirma que la interposición de una u otra acción tiene carácter casuístico y viene determinada por la envergadura de las obras, cuestión que analiza en su fundamento de derecho cuarto.

Y es, precisamente, en atención a las circunstancias concurrentes, por las que el tribunal provincial concluye que cuando los actores conocen los actos atentatorios a su posesión no es cuando empieza la obra -incluso en la memoria no figuraba la actuación sobre la fachada- sino cuando la estructura sobre la que se monta el forro construido se encuentra colocada y comprueban entonces que invade su fachada y que la lesión posesoria se había consumado. Como admite la propia parte recurrida la reposición a su estado natural de la situación precedente consiste simplemente en desanclar la estructura metálica y eliminarla de la fachada de los demandantes, no se trata de derribar muros, ni tampoco ir más allá de la tutela susceptible de ser dispensada en estos juicios posesorios.

Por ello, la audiencia no lesiona la jurisprudencia de la sala expresada en las SSTS 149/2022, de 28 de febrero y 16/2023, de 16 de enero, que indican que para determinar la procedencia de la acción posesoria de obra nueva o la de recobrar la posesión «son dos los elementos a considerar, en la aplicación de tal doctrina: a) la importancia, entidad y envergadura de la obra, y 2.º) la rapidez o inmediatez en su ejecución».

En este caso, no se trata de una obra ejecutada a la vista, ciencia y paciencia de la demandante con constancia de la lesión posesoria durante su ejecución, ni derivada de la previsible progresión natural de las obras, sino de un despojo posesorio del que, según lo declarado por la audiencia, se desconocía de antemano y, además, era de consumación inmediata, de manera que el ejercicio de la acción de suspensión de obra nueva carecería, en las concretas circunstancias concurrentes, no extrapolables a otros supuestos como los contemplados en las precitadas sentencias de esta sala, de utilidad práctica en consonancia con la tutela que dispensa (art. 250.1.5.º LEC).

Es natural, por otra parte, que la reposición posesoria se produzca sobre la fachada titularidad de los demandantes y así debe entenderse el fallo de la sentencia del juzgado cuando se refiere a la restitución de las fachadas al momento anterior a la perturbación, toda vez que esta no se produce mediante la instalación de la estructura sobre el inmueble de la parte demandada, cuestión que no constituyó específico motivo del recurso de apelación.

Y que, además, es coherente con lo interesado en la demanda en sus pronunciamientos 2.º y 3.º, en los que se postula que se: «2.º- Condene a los demandados a reintegrar en dicha posesión a mi mandante y a abstenerse de realizar actos que le perturben» y «3.º- Condene a los demandados a reponer las cosas al estado anterior a su perturbación o despojo, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente y a su costa».

CUARTO.- Costas y depósito

1.-De conformidad con lo previsto en art. 398.1 LEC, al haberse desestimado el recurso interpuesto, debe imponerse a la parte recurrente las costas causadas.

2.-Procede acordar igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la LOPJ.