Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2026 (Sentencia: 40/2026, Recurso: 4078/2020, Ponente: RAFAEL SARAZÁ JIMENA).
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PRIMERO.- Resumen de
antecedentes del caso.
1.-Según resulta de los hechos
acreditados en la instancia, en el año 2018, D. Virgilio y D.ª Ana
interpusieron demanda de procedimiento ordinario contra Caixabank S.A., en la
que, resumidamente, se articularon las siguientes pretensiones:
1) con carácter principal: i) la
declaración de nulidad de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre
las partes, de fecha 25/10/2011, por defectos de falta de incorporación y/o
transparencia; ii) la declaración de nulidad del procedimiento de ejecución
hipotecaria núm. 531/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3
de Denia; iii) la declaración de nulidad de la transmisión de la vivienda
hipotecada, como consecuencia de las resultas del procedimiento de ejecución
hipotecaria anteriormente mencionado; iv) la condena al pago de 287.300,10
euros, valor de la vivienda subastada, con deducción de 100.000 euros
entregados a la actora; más 19.377,85 euros, cantidades pagadas a la entidad
demandada hasta el cierre de la cuenta; más 450 euros, en concepto de
comisiones abonadas por reclamación de posiciones deudoras; más 1.250 euros por
la comisión de apertura; más el importe abonado por los gastos de Notaría y de
Registro de la Propiedad por la formalización de la escritura;
2) con carácter subsidiario, la
declaración de nulidad de determinadas cláusulas del contrato: i) la cláusula
de comisión de apertura con la condena a la devolución de la suma abonada por
ese concepto (1.250,00 euros); ii) la cláusula suelo encubierta recogida en el
pacto 3.º.bis.F, con la condena a restituir las cantidades indebidamente
abonadas por aplicación de la cláusula cuya nulidad se insta con los intereses
correspondientes desde cada pago; iii) la cláusula relativa a la imposición de
los gastos y tributos derivados de la constitución del préstamo hipotecario,
(pacto 5.º), y la condena al reintegro de los gastos indebidamente abonados por
la parte actora; iv) la relativa al interés moratorio, que fijaba un tipo
nominal anual para este supuesto del 20,50%, (pacto 6.º) con la condena de la
entidad financiera a practicar una nueva liquidación; v) la cláusula que
establece la comisión de gestión de reclamación de impagos y la condena a la
restitución de 450,00 euros; vi) la cláusula de vencimiento anticipado y como
efecto inherente de lo anterior se declare la nulidad del procedimiento de
ejecución hipotecaria y se condene a la entidad demandada a indemnizarle en la
cantidades expresadas en la petición principal.
3) en cualquiera de los casos
anteriores, se interesa la declaración de nulidad del pacto comisorio con la
condena a la entidad demandada al pago de 606,53 euros, más 30,00 euros de
comisión.
2.-Entre las mismas partes y con
fundamento en la misma escritura de préstamo hipotecario, de 25 de octubre de
2011, con anterioridad al presente procedimiento, se siguieron los autos de
ejecución hipotecaria 531/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de
Denia. En dicho procedimiento -en el que consta que, en fecha 2 de noviembre de
2017, se practicó la inscripción en el Registro de la Propiedad del Decreto de
adjudicación en favor del tercero adjudicatario y que los demandantes
abandonaron la vivienda- no consta que, en ningún momento a lo largo de toda su
tramitación, se haya procedido al examen de la nulidad del préstamo hipotecario
o del carácter abusivo de ninguna de las cláusulas contenidas en la escritura
de préstamo hipotecario objeto de litigio.
3.-El Juzgado de Primera
Instancia dictó sentencia en la que, resumidamente, desestimó la pretensión
principal deducida y estimó parcialmente la subsidiaria, declaró la nulidad por
abusivas de las cláusulas relativas a gastos, la correspondiente a comisión por
reclamación de posiciones deudoras y la relativa al interés de demora,
contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 25 de octubre de 2011 y
condenó a la demandada a abonar la cantidad de 450 euros más intereses, sin
imposición de costas.
4.-Los demandantes apelaron la
sentencia impugnando todos los pronunciamientos desestimatorios de sus
pretensiones. La Audiencia Provincial desestimó el recurso interpuesto y
confirmó la sentencia de primera instancia, con imposición de las costas del recurso
a la parte apelante, con fundamento en la cosa juzgada.
La sentencia de la Audiencia,
tras hacer referencia a las pretensiones deducidas en la demanda en los
términos que se han transcrito, considerando que todas ellas se
"fundamentan en la no superación de los llamados controles de
incorporación, de transparencia y abusividad" y que los demandantes
"no opusieron en ningún momento la existencia de cláusulas abusivas en el
contrato de préstamo hipotecario cuando tuvieron la oportunidad de
hacerlo", aprecia el efecto excluyente de la cosa juzgada material,
declarando:
«En nuestro caso, los
demandantes pudieron oponer la nulidad del contrato y de las cláusulas según el
fundamento que aducen en la demanda en el anterior proceso de ejecución, bien
en el trámite previsto en el artículo 695 LEC para oponerse al despacho
de ejecución (trámite que les precluyó por causa imputable a ellos), o bien
después de personarse en aquel procedimiento porque así lo permite
la STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14), aplicada por
la STC 31/2019, de 28 de febrero que considera contrario al derecho a
la tutela judicial efectiva impedir la oposición de cláusulas abusivas incluso
después del Decreto de adjudicación pendiente de entregar la posesión al
adjudicatario si no han sido objeto de examen previo de oficio por el Juez o a
instancia de parte.
»No puede utilizarse un proceso
declarativo posterior para oponer aquellas alegaciones que pudieron efectuarse
en el proceso de ejecución anterior porque lo impide la fuerza de cosa juzgada
de la terminación del proceso de ejecución. Así lo declara también la STS
de 17 de octubre de 2018 ...».
5.-D. Virgilio y D.ª Ana han
interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, basado en un
único motivo, y un recurso de casación, basado también en un único motivo, que
han sido admitidos.
Recurso extraordinario por
infracción procesal
SEGUNDO.- Formulación
del recurso extraordinario por infracción procesal
1.-En el encabezamiento del
motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal se considera
infringidas las normas procesales reguladoras de la sentencia y, en concreto,
el artículo 222.1 de la LEC, al desestimar la sentencia recurrida el
recurso de apelación en base a la indebida apreciación de la cosa juzgada.
2.-En el desarrollo del motivo
lo que viene a denunciarse, en síntesis, es que el objeto principal del
procedimiento era dilucidar si el contrato objeto de litigio era transparente y
ese motivo de oposición no podía ser alegado en el procedimiento de ejecución
hipotecaria, por lo que la apreciación de cosa juzgada en el asunto de autos
resulta incorrecta.
TERCERO.-Decisión del tribunal:
inexistencia de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo sobre nulidad
de cláusulas abusivas si en el proceso de ejecución no se ha examinado, de
oficio o a instancia del ejecutado, el carácter abusivo de las cláusulas.
Reiteración de la doctrina de la STS de pleno 1215/2023, de 4 de
septiembre . Estimación del recurso y devolución de las actuaciones a la
Audiencia.
1.-El eventual carácter abusivo
de las cláusulas objeto de litigio no ha sido objeto de examen en el proceso de
ejecución hipotecaria seguido entre las mismas partes. No consta actuación
alguna que contenga una motivación, siquiera fuera sucinta, sobre el examen de
las cláusulas, ni de oficio ni a instancia de la demandante.
2.-En la sentencia de 17 de
mayo de 2022, asunto C-600/19, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea declara lo siguiente:
«56 Como se desprende de la
respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera a tercera, cuando se ha
adoptado una resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria
habiendo efectuado un juez con anterioridad un examen de oficio del carácter
abusivo de las cláusulas del título que dio lugar a ese procedimiento, pero esa
resolución no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la
existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez
al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición
dentro del plazo establecido al efecto, no será posible oponer al consumidor,
en fases ulteriores de dicho procedimiento -como una reclamación de pago de los
intereses adeudados a la entidad bancaria debido al incumplimiento, por el
consumidor, del contrato de préstamo hipotecario de que se trate- o en un
procedimiento declarativo posterior, ni la autoridad de cosa juzgada ni la
preclusión para privarle de la protección contra las cláusulas abusivas conferida
en los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva
93/13.
»[...]
»58 No obstante, en tal
situación, el consumidor, conforme a los artículos 6, apartado 1,
y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, interpretados a la luz del
principio de efectividad, debe poder invocar en un procedimiento posterior
distinto el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo
hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de
la citada Directiva, con el fin de obtener la reparación del perjuicio
económico causado por la aplicación de dichas cláusulas».
Y en su parte dispositiva, esta
sentencia declara:
«Los artículos 6, apartado
1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril
de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación
nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al
juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el
marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor,
transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de
tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo
posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria,
ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero
la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene
ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni
indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá
ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo».
3.-Por su parte, el Tribunal
Constitucional, desde la STC 31/2019, de 28 de febrero, se ha pronunciado
en multitud de ocasiones sobre la proyección que respecto del derecho a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) tiene el deber de control de abusividad
del clausulado de los títulos no judiciales en los procedimientos judiciales,
amparado en el Derecho de la Unión Europea (Directiva 93/13/CEE del Consejo, de
5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores, SSTJUE de 26 de enero de 2017,
asunto C-421/14, Banco Primus, S.A., c. Jesús Gutiérrez García,y de
17 de mayo de 2022, asunto C-600/19, MA c. Ibercaja Banco,
S.A.).
4.-Precisamente, en esta
sentencia del TJUE se contempla la posibilidad de que el consumidor haga valer
sus derechos, en relación con las cláusulas abusivas del contrato que sirve de
título en un proceso de ejecución, en un proceso declarativo posterior, una vez
finalizado el proceso de ejecución, como es el caso a tenor de los hechos
declarados probados en la instancia.
5.-Por tanto, no existiendo una
resolución firme, dictada en el proceso de ejecución, que contenga un
pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de
oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de las diversas cláusulas
impugnadas, ya sea para declarar su carácter abusivo, ya sea para rechazarlo,
no existe cosa juzgada, ni se ha producido la preclusión respecto de la
posibilidad de solicitar la nulidad de tales cláusulas, por abusivas, en un
proceso ordinario. Por lo demás, tampoco concurriría cosa juzgada si se
entendiera que el objeto de litigio excede del ámbito de oposición previsto en
el artículo 695 de la LEC, pues, en tal caso, el artículo 698 de la
LEC contempla la posibilidad de acudir al procedimiento declarativo que
corresponda.
6.-No obstante lo anterior, debe
precisarse que la posibilidad de promover un proceso declarativo sobre el
carácter abusivo de la cláusula de un contrato que esté siendo o haya sido
objeto de un proceso de ejecución no debe suponer ningún perjuicio para los
derechos que en el proceso de ejecución se reconocen a los titulares de
derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado
respecto del remanente que pueda existir una vez entregado el precio del remate
al ejecutante (arts. 672 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Debe existir una coordinación
entre ambos procesos para evitar que, en caso de que en el proceso declarativo
se dicte una sentencia que declare el carácter abusivo de una cláusula (la
cláusula suelo, la de interés de demora u otra cláusula que dé derecho a la
restitución, como puede ser la de gastos) y la restitución por el predisponente
(ejecutante en el proceso de ejecución y demandado en el proceso declarativo
sobre la nulidad de la cláusula abusiva) de las cantidades cobradas en
aplicación de la cláusula abusiva (que en realidad deberían haber minorado en
el proceso de ejecución la cantidad que debe entregarse al ejecutante), resulte
perjudicado el derecho de esos terceros con derechos posteriores inscritos o
anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que habría
existido en el proceso de ejecución de haberse apreciado en el mismo el
carácter abusivo de la cláusula.
Por tanto, para que en ese
proceso declarativo pueda hacerse entrega al consumidor de las cantidades cuya
restitución tiene su causa en la declaración de nulidad de la cláusula abusiva
realizada en la sentencia, habrá de acreditarse que en el proceso de ejecución
no existen terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien
hipotecado o embargado, que tengan derecho a la entrega del remanente en el
proceso de ejecución y cuyo derecho no haya sido satisfecho.
7.-Lo declarado en la citada
sentencia del TJUE y en esta sentencia no obsta que, en los casos en los que el
ejecutado no tenga la condición de consumidor, mantengamos la jurisprudencia
sobre la improcedencia de plantear en un proceso declarativo posterior (o
simultáneo, por existir identidad de razón jurídica) los motivos de oposición a
la ejecución que el ejecutado puede oponer en el proceso de ejecución, pues
para el ejecutado la posibilidad de alegar esas causas de oposición precluye si
no las formula en una demanda incidental de oposición a la ejecución. Así
resulta de lo declarado en las sentencias 462/2014, de 24 de
noviembre, 576/2018, de 17 de octubre, y 649/2022, de 6 de octubre.
8.-Por tanto, debemos estimar el
recurso extraordinario por infracción procesal y rechazar la excepción de cosa
juzgada apreciada en la sentencia recurrida, que se anula. Pese a lo señalado,
no procede en este caso que la sala resuelva sobre el fondo de la reclamación
planteada en la demanda. Al apreciar la Audiencia Provincial la cosa juzgada,
no llegó a resolver sobre ninguno de los extremos respecto de los que versaba
el recurso de apelación que impugnaba todos los pronunciamientos
desestimatorios de sus pretensiones.
De ahí que, al no ser la
casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena
sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y
no habiendo sido estas enjuiciadas por el tribunal de apelación, el pronunciamiento
de esta sala deba limitarse a casar la sentencia recurrida y devolver las
actuaciones a la Audiencia Provincial, para que como tribunal de apelación y
órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones
de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no
podrá ya apreciar, a priori,la cosa juzgada. En estos casos, en
las sentencias 392/2020, de 1 de julio, 662/2021, de 4 de octubre, y
otras posteriores, hemos declarado:
«Falta, por tanto, y de un modo
absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso.
De ahí que, no siendo en absoluto la casación un nuevo juicio que, como la
apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de
hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas, en
puridad, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta sala deba limitarse
a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano
de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho
y de derecho (sobre las que la jurisprudencia de esta sala es ya extensa)
objeto del proceso, las resuelva en sentencia[...]».
Por tanto, la Audiencia
Provincial deberá dictar una nueva sentencia que resuelva el recurso de
apelación y enjuicie la pretensión de la parte apelante, partiendo de la
inexistencia de cosa juzgada.
En todo caso, tanto la apelación
como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva
sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente.
CUARTO.- Costas y
depósitos
1.-Al haberse estimado el
recurso extraordinario por infracción procesal, no procede hacer expresa
imposición de las costas causadas por él y por el recurso de casación, conforme
al art. 398.2 LEC.
2.-Se acuerda la devolución de
los depósitos constituidos para la interposición del recurso extraordinario por
infracción procesal y de casación, de conformidad con la disposición
adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
F A L L
O
Por todo lo expuesto, en nombre
del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha
decidido
1.º-Estimar el recurso
extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Virgilio y D.ª Ana
contra la sentencia 407/2020, de 12 de mayo, dictada por la Sección 8.ª de
la Audiencia Provincial de Alicante, en el recurso de apelación núm. 183-CL153/2020.
2.º-Anular la expresada
sentencia y devolver las actuaciones a la mencionada Audiencia Provincial para
que resuelva el recurso de apelación de la parte demandante, partiendo de la
inexistencia de cosa juzgada.
Tanto la apelación como el
eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la
Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente.
3.º-No imponer las costas del
recurso extraordinario por infracción procesal ni del recurso de casación.
4.º-Acordar que se devuelva a la
recurrente el depósito constituido para interponer el recurso extraordinario
por infracción procesal y el recurso de casación.
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