Guarda y custodia compartida. El TS casa la sentencia de la AP que había establecido la guarda y custodia compartida en un caso en que los domicilios del padre y de la madre están a más de 500 Km de distancia. La guarda y custodia en este caso no es compatible con el interés del menor. Añade el TS que el cambio de domicilio de la madre no es caprichoso sino que se debe a la obtención de un trabajo, y que además contará con el apoyo de su propia madre.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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SÉPTIMO.- Decisión de la sala. Custodia compartida.

Estos dos motivos del recurso se centran en la contradicción que supone la adopción de la custodia compartida cuando hay aproximadamente 500 Km de distancia entre Salamanca y Alicante.

Esta sala debe declarar que se ha infringido en la sentencia recurrida el art. 92 del C. Civil, en cuanto no se tiene en cuenta el interés del menor, dado que establece un sistema de custodia, el compartido, que es incompatible con una distancia tan amplia entre residencias de los progenitores, no habiendo valorado tampoco que Dña. Agustina tiene otro hijo de una anterior relación, hermano por tanto de vínculo sencillo de Romulo (art. 92.5 C. Civil).

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha en la primera instancia, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» (sentencia 658/2015, de 17 de noviembre).

Mantiene la sentencia de esta sala, de 26 de octubre de 2012, lo siguiente: «Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

»Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

»Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

»Establece la STS, del 20 de octubre de 2014, sentencia: 536/2014, recurso: 2680/2013 : »El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado...».

Como se menciona en la sentencia 748/2014, de 11 de diciembre : 1. El cambio de residencia de la madre no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio del menor.

2. El informe psicosocial reconoce aptitud en ambos progenitores.

3. El poder mantener el contacto diario con su nuevo hermano redunda en beneficio del menor.

Asimismo debemos destacar que el cambio de domicilio no es caprichoso sino que se debe a la obtención de un trabajo por Dña. Agustina, que además contará con el apoyo de su propia madre.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, al haberse acordado en segunda instancia el sistema de custodia compartida con unas circunstancias fácticas que lo hacen imposible, por lo que asumiendo la instancia confirmamos la sentencia de 30 de abril de 2015 dictada por el juzgado de primera instancia núm. 8 de Salamanca (Proc. 1435/2014), en lo que respecta a los alimentos, a la patria potestad, guarda y custodia que se atribuye a Dña. Agustina con respecto a su hijo Romulo, ostentando ambos progenitores la patria potestad.

Con respecto al derecho de visita y medidas accesorias, se resolverá por el juzgado, en ejecución de sentencia, con audiencia de las partes, al haber cambiado la situación fáctica.

OCTAVO.- Costas y depósito.

No procede imposición de costas de los recursos de infracción procesal y casación, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir (arts. 394 y 398 LEC).