Penal - P. Especial. Delito de abusos sexuales. Presunción iuris et de iure sobre la falta de consentimiento cuando los abusos sexuales se cometan sobre personas privadas de sentido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

SEXTO.- En el motivo tercero, vía art. 849-1º L.E.Cr., el recurrente entiende vulnerado el art. 181 y 182 C.Penal.

1. Se está refiriendo a las relaciones sexuales mantenidas con Silvia. Dos elementos negativos deben concurrir en el tipo según el impugnante:

a) ausencia de violencia e intimidación para conseguir el acceso a la víctima.

b) ausencia de consentimiento de la misma.

A juicio del recurrente falta este último elemento típico, ya que no consta con claridad la negativa de la mujer a los actos sexuales, amén que no se precisan los detalles con que se produjeron, y si fueron capaces de transmitir al sujeto agente la conciencia de la falta de consentimiento.

Además en hechos probados se habla de que en un principio el impugnante contactó con Silvia, sin que sobreviniera a continuación actitud alguna que demostrase la negativa a mantener relaciones sexuales.

2. El acusado al elegir dicho cauce procesal, se obliga a respetar en todo su contenido, orden y significación el relato de hechos probados (art. 884-3 L.E.Cr.).

En ellos se dice que el acusado se aprovechó deliberadamente del "estado de inconsciencia" de Silvia.

Si el sujeto pasivo se halla en tal situación ("inconsciencia"), el art. 181.2 establece la presunción iuris et de iure sobre la falta de consentimiento, resultando tal situación incompatible con la conciencia y la capacidad de consentir, ante la ausencia de una voluntad libre.

Es cierto que al principio el acusado contactó con ella y también es cierto que los camareros tuvieron que comunicarle el abandono del local al hallarse dormida. Pero no es menos cierto que existieron en la causa pruebas suficientes para entender que el yacimiento del acusado y la víctima se produjo en un estado de inconsciencia, sin que en momento alguno la mujer hubiera consentido. Los camareros la vieron en situación de somnolencia, ella afirma que había tomado un medicamento y además diversas consumiciones de alcohol, la misma Silvia no se acordaba de nada, a lo que se añade que el propio recurrente acepta su estado de inconsciencia al ser penetrada analmente. En definitiva los hechos probados definen una conducta claramente incardinable en el art. 181.2 del C.Penal.

3. La pérdida de sentido o conciencia por cualquier causa ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala. Es provechoso recordar, para reforzar la respuesta denegatoria del motivo, la doctrina contenida en la S.T.S. de 28-7-09, que oportunamente cita el Fiscal en su informe. Tal sentencia nos dice: "En este orden de cosas la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso con ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes". En este sentido la sentencia de esta Sala de 28-10-91, establece que "si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15-2-94, precisa que "la correcta interpretación del término <privada de sentido> exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios...".

Por todo lo expuesto el motivo debe claudicar.

SÉPTIMO.- Por infracción del art. 181 C.P., en el motivo cuarto se entiende indebidamente aplicado dicho precepto por no acreditarse los elementos constitutivos, motivo canalizado a través del art. 849-1º L.E.Cr.

1. El acusado se está refiriendo al comportamiento delictivo ante Marí Trini, cuestionando la ausencia de consentimiento, al igual que hizo en el motivo anterior. Según él la víctima no manifestó su negativa hasta después del tercer tocamiento, a pesar de la actitud del acusado, tumbado en la camilla, desnudo y con el pene en erección. La ausencia de manifestación a los iniciales tocamientos y ante la falta de constancia de este dato típico, estima que los hechos merecerían la calificación de falta del art. 620.2 C.Penal.

2. Como bien apunta el Fiscal, la ausencia de consentimiento de la víctima que requiere el tipo básico del delito de abusos sexuales aquí aplicado, se desprende claramente de la lectura del relato de hechos probados de la sentencia, en el que se hace constar que el recurrente "le tocó a Marí Trini en varias ocasiones, por encima y por debajo de la ropa, la zona de la espalda y el culo, tras lo cual Marí Trini llamó por teléfono rápidamente a una compañera para que viniera a ayudarla y le dijo al acusado que se marchase".

Es evidente que la víctima no hubiera adoptado esa actitud de haber estado conforme con los tocamientos del recurrente. Por el contrario, su respuesta fue instantánea a esos tocamientos que, aunque repetidos, se produjeron de un modo fugaz.

Consiguientemente el motivo, que debe respetar el factum, no puede prosperar.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]